Una sentenza, due questioni: interpretazione dell’art. 183 c.c.p. e affidamento in house della concessione di servizio del trasporto pubblico locale

La questione: il Collegio è investito di due distinte questioni: la prima ha riguardo alla assunta violazione del dovere incombente sulla PA di porre il soggetto promotore di una proposta ex art. 183, comma 15, nelle condizioni di adeguare il progetto ai fini della sua ammissibilità.

Con la seconda, introdotta con ricorso per motivi aggiunti, si chiede al TAR di pronunciarsi circa la legittimità dell'affidamento in house del servizio di trasposto pubblico ferroviario, contrariamente a quanto al riguardo disposto dall'art.18 deld.lgs. 422/1997, dal quale discenderebbe invece l'obbligo di esperimento della pubblica gara.

Il ricorso: un gruppo di imprese impugna il provvedimento dichiarativo della “non fattibilità” della proposta di partenariato pubblico privato ex art. 183, comma 15, del Codice relativa all'affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di una infrastruttura ferroviaria, adducendone l'illegittimità per non avere l'Amministrazione consentito alla Proponente di elaborare e porre al vaglio degli Uffici le modifiche necessarie ai fini dell'ammissibilità della proposta e per avere opposto, peraltro in ritardo rispetto ai tempi di conclusione del procedimento e senza provvedere ai sensi dell'art. 10-bis l. 241/90, motivazioni pretestuose, illogiche ed erronee.

Con motivi aggiunti, le imprese ricorrenti impugnano le successive delibere di adozione degli indirizzi relativi all'affidamento dell'esercizio del servizio di trasporto pubblico ferroviario di interesse regionale e locale e della gestione delle infrastrutture regionali, assunte ai sensi dell'art. 7, comma 2, del Regolamento CE n. 1370/2007 con riguardo alla medesima tratta interessata dalla proposta di progetto e contemplanti l'affidamento in house, contestando la violazione dell'art. 18 del d.lgs. 422/1997, in tesi prescrittivo dell'obbligo di gara per l'assegnazione del servizio di trasporto pubblico.

La decisione: il TAR respinge entrambi i ricorsi. Quanto a quello diretto contro il provvedimento di non fattibilità, la sentenza chiarisce che l'art. 183, comma 15, concerne l'ipotesi di una proposta spontanea, relativa, cioè, per espressa previsione normativa, a interventi “non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente”. Secondo il Collegio, competono alla PA investita di tale proposta valutazioni di merito circa la necessità di realizzare l'opera (in quanto rispondente all'esigenza di tutela di un interesse pubblico primario) e la convenienza a realizzarla mediante partenariato, in luogo che appalto. L'ampiezza del potere valutativo (e la sua insindacabilità) consentono quindi di affermare, quale logico corollario ermeneutico, l'insussistenza del dovere di consentire al proponente l'adeguamento del progetto ai fini della sua ammissibilità, libera restando l'Amministrazione di decidere di non approvare il progetto (in ipotesi ancorché tecnicamente completo) o, una volta approvato, di non avviare il procedimento di aggiudicazione. La sentenza chiarisce altresì che resta affidata alla discrezionalità della PA l'attivazione del contradditorio procedimentale e, dunque, anche la scelta se comunicare o meno i motivi ostativi ai sensi dell'art. 10-bis della l. 241/90.

Quanto al ricorso per motivi aggiunti, la pronuncia, in linea con gli orientamenti giurisprudenziali prevalenti, chiarisce che gli unici requisiti per l'ammissibilità dell'affidamento in house del servizio di TPL sono quelli posti dalla legislazione euro-unitaria e nazionale, ovvero la sussistenza del “controllo analogo” e della “dedizione prevalente” di cui all'art. 5.2 del Regolamento CE n. 1370/2007 e all'art. 61 della l. 99/2009.