Conflitto di interessi: gli elementi indiziari

La vicenda. Invitalia s.p.a. svolgeva un concorso di progettazione per la realizzazione del padiglione Italia nel sito Expo 2020. Nel corso della procedura, un consulente dell'Amministrazione con l'incarico di project manager rendeva note alcune circostanze che avrebbero potuto far sorgere il rischio di un potenziale conflitto di interessi, ai sensi dell'art. 42 c.c.p. In particolare, il consulente rilevava di essere socio unico di una società che aveva costituito una join venture con un'affiliata di un'impresa che avrebbe presentato domanda di partecipazione al concorso di progettazione in corso. Per tali ragioni, il consulente recedeva dal contratto stipulato dall'Amministrazione.

Effettivamente l'impresa indicata dal consulente partecipava al concorso in qualità di mandante di un r.t.i., che risultava essere il primo della graduatoria.

Il responsabile del procedimento escludeva il r.t.i dalla procedura ex art. 80, comma 5, lett. d) c.c.p., rilevando che il rapporto d'affari con il consulente aveva posto il raggruppamento in una situazione di vantaggio rispetto agli altri concorrenti e che il conflitto non era altrimenti risolvibile.

Il raggruppamento impugnava l'esclusione lamentandone l'illegittimità in considerazione della mancanza delle condizioni soggettive e oggettive individuate dall'art. 42, comma 2, c.c.p quali elementi costitutivi del conflitto di interessi.

La soluzione giuridica. Il Collegio afferma che il conflitto di interessi di cui all'art. 42, comma 2, c.c.p non è solo quello realmente accertato, ma anche quello potenzialmente esistente, come reso evidente dal riferimento normativo all'interesse personale del funzionario che possa essere “percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”. La disposizione, dunque, è lato sensu una norma di pericolo, nel senso che essa e le misure che contempla (astensione dei dipendenti) o comporta (esclusione dell'impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare.

Il Consiglio di Stato individua gli elementi indiziari da cui ricavare in via presuntiva il conflitto di interessi: a) l'esistenza di un interesse personale del funzionario; b) il ruolo che questi riveste nella procedura di gara tale da consentire di “intervenire” o di “influenzare” il risultato, per le informazioni privilegiate che ha a disposizione e può trasferire all'impresa concorrente così ponendola in condizione di vantaggio sugli altri concorrenti.

Nel caso di specie, il Collegio ha ritenuto sussistenti entrambi gli elementi in considerazione, da un lato, del rapporto tra il consulente e la società mandante e, dall'altro lato, del ruolo di project manager del consulente stesso, ben informato dei desiderata dell'Amministrazione circa l'opera da realizzare.

In conclusione, il Consiglio di Stato afferma che non è la stazione appaltante a dover provare il reale possesso dell'informazioni privilegiate da parte del funzionario e l'effettivo trasferimento delle stesse alla consociata in affari. Infatti, ove l'Amministrazione abbia dato conto di entrambi gli elementi indiziari sopra citati è in capo all'impresa l'onere di dimostrare che non vi sia stata violazione del principio delle pari opportunità nella formulazione delle offerte né si sia determinato alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti.