Il principio espresso dalla CGUE sui costi della manodopera trova applicazione solo nel caso in cui vi sia un'impossibilità oggettiva di indicare tali costi

Il caso. La società ricorrente impugnava il provvedimento di esclusione lamentando la violazione dell'art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 in quanto l'omissione posta a fondamento del provvedimento di esclusione sarebbe stata imputabile al disciplinare della gara e, segnatamente, alla modulistica allegata che, con riguardo all'offerta economica, non recava alcuno specifico spazio per l'indicazione di tali oneri, ragione per cui la stazione appaltante avrebbe dovuto concedere il soccorso istruttorio.

Sulla base di tale assunto veniva invocata l'applicazione del principio espresso dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea con sentenza 2 maggio 2019, C-309/18(vd. News del 3 maggio 2019 di A. Coiante, La CGUE si pronuncia sulla mancata indicazione separata dei costi della manodopera), con cui, nell'affermare la compatibilità con il diritto eurounitario della disciplina italiana in materia di indefettibilità dell'indicazione del costo della manodopera e dell'impraticabilità del soccorso istruttorio, ha stabilito che “se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice”.

La soluzione del TAR. Il TAR ha ritenuto il ricorso infondato in quanto il caso sottoposto al suo esame non sarebbe riconducibile tra quelli presi in considerazione dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea in cui la documentazione di gara non consentiva agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche (Per una ricostruzione più dettagliata della questione si rinvia a A. Coiante, Contrasto del 13 giugno 2019, Le conseguenze derivanti dall'omessa indicazione separata dei costi di manodopera: il perdurante contrasto e le rimessioni della Plenaria alla CGUE; A. Coiante, News del 14 aprile 2020, L'Adunanza Plenaria “accoglie” il principio di diritto enunciato dalla CGUE sulle conseguenze derivanti dall'omessa indicazione dei costi di manodopera), dal momento che, nel caso di specie, invece, ai concorrenti non risultava preclusa la possibilità di modificare il modulo previsto dalla lex specialis per l'offerta economica.

Il disciplinare, infatti, imponeva a pena di esclusione di indicare la misura di ribasso percentuale offerto in cifre e in lettere sull'elenco prezzi posto a base di gara e i c.d. costi di sicurezza “aziendali” riferiti allo specifico appalto ma non proibiva l'apposizione di indicazioni aggiuntive, la cui immediata precettività discende dal principio di eterointegrazione della lex specialis ad opera della lex generalis.

Inoltre, l'assenza di alcuna oggettiva impossibilità d'includere i predetti costi nell' offerta poteva ricavarsi anche dalla circostanza che la società controinteressata è riuscita ad adempiere puntualmente all'obbligo.