La sottoscrizione ed il “perfezionamento” del contratto di avvalimento: i chiarimenti del Consiglio di Stato

Il caso e la questione al vaglio del Collegio. Nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica un concorrente veniva escluso in quanto, al momento della partecipazione alla gara, produceva una copia del contratto di avvalimento sottoscritto digitalmente dalla sola impresa ausiliaria. Il concorrente integrava la propria domanda con un'apposita istanza con la quale chiedeva anche la sua riammissione.

Tale istanza veniva rigettata ed il provvedimento di esclusione confermato. Il TAR adito accoglieva il ricorso e riammetteva alla gara la società esclusa.

In sede di appello la controinteressata lamentava la non corretta applicazione della lex specialis di gara (che imponeva il deposito di un valido contratto di avvalimento sottoscritto digitalmente ovvero in copia autentica) e dell'art. 89 del Codice dei contratti in tema di avvalimento.

L'iter argomentativo seguito dal Collegio. Il fulcro della questione, a giudizio del Collegio, è rappresentato dalla prova del perfezionamento del contratto di avvalimento prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara.

Chiarito che non si pone il problema dell'ammissibilità della stipula sotto forma di scambio di “proposta/accettazione” (tipica dei contratti a distanza o per corrispondenza) in quanto l'avvalimento è un contratto tra privati - anche se funzionalmente legato alla partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica - il Collegio ha richiamato per analogia il principio affermato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione (in termini Cass., I, 24 marzo 2016, n. 5919; VI, 5 giugno 2014, n. 12711) secondo cui nei contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l'ha sottoscritta realizza un “equivalente della sottoscrizione” in quanto, con tale attività, la parte pone in essere un comportamento univoco e concludente con valore di appropriazione degli effetti del contratto ancorché non sottoscritto.

Le conclusioni del Collegio. Sotto tale prospettiva, a giudizio del Collegio, la sentenza di primo grado risulta immune da censure in quanto la produzione del contratto di avvalimento da parte del concorrente (soggetto ausiliato, che non l'ha sottoscritto) unitamente all'offerta vale a farne proprio il contenuto sin dalla presentazione della domanda di partecipazione alla gara.