L'affidabilità professionale deve desumersi da tutte le circostanze idonee a ingenerare il dubbio di grave illecito

Nell'accogliere il ricorso avverso gli atti di gara, il Collegio ha avuto modo di rilevare, nel caso di specie, la violazione dell'art. 80 comma 5 lettera c) D. Lgs. 50/2016, il quale, nella versione applicabile ratione temporis stabilisce l'esclusione dell'operatore economico allorquando, “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Per il Collegio, infatti, in virtù della suddetta disposizione, l'assenza di cause automatiche di esclusione non esime la stazione appaltante dall'onere di valutare l'affidabilità professionale e contrattuale dell'imprenditore. Al contrario, tale ponderazione risulta invece doverosa ogniqualvolta siano presenti circostanze idonee a ingenerare il dubbio che, al di là delle cause tipiche di esclusione, il concorrente (o il soggetto che lo controlla, come l'unico socio) si sia reso responsabile di un grave illecito professionale.

Inoltre, in presenza di illeciti che abbiano riguardato la pregressa storia imprenditoriale della ditta, la valutazione di affidabilità del concorrente integra dunque uno specifico e necessario subprocedimento della gara, che si conclude con l'ammissione alla (o al contrario con l'esclusione dalla) procedura.

Detta fase procedimentale è oggetto di specifica previsione nell'ambito delle Linee Guida ANAC n. 6, che al punto 5.1 espressamente stabiliscono che: “L'esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lettera c) deve essere disposta all'esito di un procedimento in contraddittorio con l'operatore economico interessato all'esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata”.

In tal senso anche l'orientamento giurisprudenziale prevalente afferma chiaramente che “Spetta alla Stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell'operatore economico che possono integrare un « grave illecito professionale»; ciò comporta che qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all'esercizio dell'attività professionale, sia di per sé potenzialmente idonea a incidere sul processo decisionale rimesso alle Stazioni appaltanti sull'accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili” (TAR Lazio, Roma, III, 28 gennaio 2020 n. 1139); “Con riferimento all'art. 80 , comma 5 lettera c) del D. Lgs. n. 50 del 2016, nella sua originaria formulazione (ante D.L. 14 dicembre 2018 n. 135, convertito con modificazioni dalla L. 11 febbraio 2019 n. 12), ha stabilito che la stazione appaltante è tenuta a compiere una approfondita analisi degli elementi in suo possesso che riguardino la posizione degli operatori, al fine di decidere se un dato fatto costituisca o meno grave illecito professionale” (TAR Campania, Napoli, VIII, 5 novembre 2019 n. 5251). La ponderazione de qua, dunque, non solo risulta doverosa nella sua attivazione, ma impone altresì alla p.a. un'adeguata (“approfondita”) istruttoria, e una compiuta motivazione.

Pertanto, ha ritenuto il Collegio che la valutazione afferente alla sussistenza del grave illecito professionale avrebbe dovuto essere svolta riferendosi a tutti gli elementi rilevanti del caso di specie, laddove appare incontestato che gli illeciti riconducibili alla condotta dell'aggiudicatario in pregressi rapporti contrattuali con amministrazioni pubbliche sono molteplici, reiterati e rilevanti. In alcuni casi rientrano proprio nelle esemplificazioni recate dalla disposizione normativa (art. 80 comma 5 lettera c D. Lgs. 50/2016).

La relativa valutazione, in conclusione, avrebbe dovuto essere svolta, risultando doverosa per le ragioni esposte al punto precedente, e si sarebbero rese necessarie un'istruttoria adeguata e una puntuale motivazione.