Sulla non configurabilità di profili di nullità con riferimento a requisiti di capacità

Il caso. L'impresa esclusa da una gara per lo svolgimento del servizio di manutenzione del verde pubblico nei cimiteri, ha impugnato la sua esclusione e con essa la previsione del disciplinare di gara con il quale la stazione appaltante, in pendenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione, aveva modificato il requisito d'idoneità tecnica relativo al possesso dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali, senza provvedere alla riedizione della gara o la ripubblicazione integrale della relativa documentazione nelle stesse forme originarie o, in alternativa, la riapertura o proroga dei termini per la presentazione delle domande. Secondo la prospettazione della ricorrente, la clausola sarebbe stata affetta da falsa e/o erronea applicazione dell'art. 83 comma 1 lett. a) d. lgs. n. 50/2016 ed eccesso di potere per violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità dell'azione amministrativa, in quanto prescrittiva il possesso dell'iscrizione all' Albo nazionale dei gestori ambientali, nel senso di considerarla alla stregua di un requisito di ammissione alla procedura, anziché di mera esecuzione dell'appalto.

La soluzione del TAR. Il TAR ha respinto il ricorso in quanto irricevibile e inammissibile, rilevando che, nella fattispecie, la modifica del disciplinare di gara aveva avuto ad oggetto un requisito soggettivo di partecipazione e, in particolare, il requisito d'idoneità professionale (così espressamente qualificato dal disciplinare) costituito dal possesso dell'iscrizione nell'Albo nazionale dei gestori ambientali. Cosicché la ricorrente, avendo riconosciuto che quello era stato qualificato dalla stazione appaltante come requisito di partecipazione, per consolidata giurisprudenza, aveva l'onere d'impugnazione immediata delle clausole del bando “immediatamente escludenti” (Cons. Stato A.P. n. 1/03 punti 5 e 6 della motivazione; nello stesso senso Cons. St., Ad. Pl. n. 4/2011, Cons. St., Ad. Pl. n. 9/2014, Cons. St., Ad. Pl. n. 4/2018). Né per superare l'eccezione di irricevibilità del ricorso è valso prospettare un contrasto tra la disciplina esterna e quella di gara, perché anche ove sussistente non sarebbe stato idoneo a connotare l'ipotetico vizio in termini di nullità, in luogo di quello d'illegittimità.

In conclusione. Il TAR ha ribadito che, con riferimento ai requisiti specifici, la stazione appaltante possiede un margine apprezzabile di discrezionalità nel rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e della continenza e non estraneità rispetto all'oggetto della gara. Ciò esclude che possano trovare applicazione ipotesi normative di nullità e, in particolare, quella dell'art. 83 comma 8 d. lgs. n. 50/2016 in quanto "la declaratoria di nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione si riferisce a clausole del bando che impongono adempimenti formali e non può, quindi, riguardare prescrizioni contenute nella lex specialis di gara che attengono ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica" (in questo senso Cons. Stato n. 5828/2019; così anche Cons. Stato n. 3352/2017, Cons. Stato n. 3725/2015, TAR Lazio, Roma n. 12034/2017).