Il recupero dell'anticipazione del prezzo nell'appalto di lavori

Prima di procedere alla disamina dell'attuale quadro normativo disciplinate la figura dell'anticipazione del prezzo è necessario svolgere - ancorché brevemente - un excursus sulla progressiva stratificazione di norme che si sono succedute in merito nel corso degli ultimi decenni. Tale excursus ci consente, infatti, non solo di apprezzare l'attuale quadro normativo ma anche di appurare come l'atteggiamento del Legislatore nei confronti della figura qui analizzata sia stato assai mutevole e tale mutevolezza sia per lo più dipesa dalle alterne vicende economiche che hanno caratterizzato la storia del nostro Paese.

Originariamente, proprio per affrontare la grave crisi economica che investiva l'Italia nei primi anni '70 e al fine di assicurare alle imprese maggiore liquidità nella fase iniziale di esecuzione dell'appalto (fase, come noto, caratterizzata da un grande esborso di risorse), con il D.P.R. 30 giugno 1972, n. 627 il Legislatore introduceva la facoltà per le varie Amministrazioni Pubbliche di anticipare una quota parte del prezzo previsto in sede contrattuale fino ad un massimo del 50% dell'importo (Tale importo è stato poi ridotto al 10% a seguito dell'entrata in vigore del D.L. 2 marzo 1989, n. 65. Successivamente, l'importo è stato ulteriormente ridotto al 5 % con l'entrata in vigore dell'art. 2, commi 91 e 92 della L. 23 dicembre 1996, n. 662). Naturalmente, l'erogazione dell'anticipazione non era prevista ad nutum ma -a garanzia della stessa Amministrazione erogante – essa era comunque subordinata alla presentazione di idonee garanzie bancarie da parte dell'appaltatore richiedente.

In ogni caso, la misura dell'anticipazione, la modalità con la quale si sarebbe proceduto al recupero della stessa ed il grado delle garanzie che si sarebbero dovute prestare da parte dell'impresa appaltatrice venivano stabilite di volta in volta nei vari decreti autorizzatori emanati del Ministero del Tesoro.

Ad ogni modo, la facoltà che originariamente era prevista in capo alle varie Amministrazioni Pubbliche veniva poi tramutata in un effettivo obbligo normativo di erogazione.

L'art. 3 della L. 18 dicembre 1981, n. 741 prevedeva, infatti, che “l'anticipazione (…) [fosse] accreditata all'impresa, indipendentemente dalla sua richiesta, entro sei mesi dalla data dell'offerta” e tale obbligo veniva poi riconfermato dall'art. 26, comma 1, della L. 11 febbraio 1994, n. 109 il quale stabiliva che “le amministrazioni aggiudicatrici concedono ed erogano all'appaltatore (…) un'anticipazione sull'importo contrattuale (…) che è gradualmente recuperata in corso d'opera”.

In ogni caso, con l'entrata in vigore del summenzionato art. 26, l'istituto dell'anticipazione del prezzo veniva circoscritto al solo campo d'applicazione dell'appalto pubblico di lavori tant'è che l'erogazione doveva avvenire “entro quindici giorni dalla data di effettivo inizio dei lavori, [la quale veniva accertata] dal responsabile del procedimento”.

Successivamente, però, in una logica di progressivo contenimento della spesa pubblica, il Legislatore stabiliva con l'art. 5, comma 1, D.L. 28 marzo 1997, n. 79, conv. con modificazioni con la Legge 28 maggio 1997, n. 140, un generale divieto “di concedere, in qualsiasi forma, anticipazioni del prezzo in materia di contratti di appalto”.

Tale generale divieto è perdurato fino all'anno 2013 anno in cui, a seguito dell'aggravarsi della crisi economica ed al fine di rilanciare il settore strategico degli appalti pubblici di lavori, si era previsto di ripristinare, ancorché temporaneamente, l'istituto dell'anticipazione del prezzo.

L'art. 26-ter del D.L. 21 giugno 2013, n. 69 stabiliva, infatti, che “fino al 31 dicembre 2016, in deroga ai vigenti divieti di anticipazione del prezzo, [era] prevista e pubblicizzata nella gara d'appalto la corresponsione in favore dell'appaltatore di un'anticipazione pari al 10 per cento dell'importo contrattuale”.

Tale valore è stato poi innalzato al 20% a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 8, comma 3-bis, del D.L. 31 dicembre 2014, n. 192, convertito, con modificazioni, dalla L. 27 febbraio 2015, n. 11, come modificato dall'art. 7, comma 1, del D.L. 30.12.2015, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla L. 25 febbraio 2016, n. 21.

Questo, quindi, il quadro normativo vigente al momento dell'entrata in vigore del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che ha, invece, previsto una disciplina ad hoc (e più strutturata) in merito all'istituto dell'anticipazione del prezzo con la conseguente abrogazione di tutto l'impianto normativo previgente (Cfr. art. 217, comma 1, lett. jj) e lett. ss) del D. Lgs. n. 50/2016).

Come noto, con l'entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/2016 il Legislatore ha provveduto a rendere stabile, e non più temporaneo, l'istituto dell'anticipazione del prezzo prevedendo, al contempo, un'analitica disciplina quanto ai presupposti ed alle condizioni cui è subordinata l'effettiva erogazione di risorse non discostandosi però del tutto dalle soluzioni già previste nell'impianto normativo previgente.

Infatti, in linea con quanto era già stato previsto prima dell'entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/2016, con l'odierno art. 35, comma 18, il Legislatore ha ribadito sia come l'ammontare del quantum che si deve erogare a titolo di anticipazione del prezzo debba essere pari al 20% del valore del contratto d'appalto sottoscritto (Al fine di assicurare maggiore liquidità alle imprese appaltatrice a seguito della grave crisi economica e sociale manifestatasi in Italia con il diffondersi dell'emergenza legata al Covid – 19 (“Coronavirus”), con l'art. 207, comma 1, del D.L. 19.05.2020, n. 34, non ancora convertito in Legge, il Legislatore ha previsto eccezionalmente che fino al 30.06.2021, per tutte quelle procedure ad evidenza pubblica bandite a far data dal 19.05.2020, l'importo erogabile possa essere incrementato fino al 30 % del valore del contratto d'appalto “nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante”) e, sia, secondo una scadenza temporale già prevista tra l'altro con la L. n 109/1994, come la predetta erogazione debba avvenire entro “quindici giorni dall'effettivo inizio della prestazione” (Cfr. art. 35, comma 18, D. Lgs. n. 50/2016. In deroga al termine previsto di “quindici giorni” e per far fronte alla grave crisi economica e sociale manifestatasi in Italia con il diffondersi dell'emergenza legata al Covid – 19 (“Coronavirus”), il Legislatore ha eccezionalmente previsto che, con l'art. 207, comma 2, del D.L. 19 maggio 2020, n. 34 non ancora convertito in Legge e fino al 30 giugno 2021, “l'anticipazione (…) [possa] essere riconosciuta (…) anche in favore degli appaltatori che hanno già usufruito di un'anticipazione contrattualmente prevista ovvero che abbiano già dato inizio alla prestazione senza aver usufruito di anticipazione” sempre però entro il limite del 30% del valore del contratto d'appalto sottoscritto e “compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante” e sempre previa presentazione di idonea garanzia fideiussoria).

In ogni caso, indipendentemente dall'effettiva sottoscrizione del contratto d'appalto, il Legislatore ha altresì voluto chiarire con l'art. 91, comma 2, del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni dalla L. 24 aprile 2020, n, 27 che la predetta erogazione può avere luogo anche qualora ricorra l'ipotesi di consegna in via d'urgenza (Cfr. art. 32, comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016 secondo cui “l'esecuzione d'urgenza (…) è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio, storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari”).

In tal modo, infatti, colmando una pregressa lacuna normativa, il Legislatore ha inteso assicurare “immediata liquidità alle imprese anche nel caso di consegna anticipata per velocizzare l'inizio della prestazione appaltata in perfetta coerenza con la ratio” (Cfr. pag. 47 del Fascicolo Iter DDL S. 1766 “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, recante misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19”) dell'istituto.

Ad ogni modo, è interessante però evidenziare come il Legislatore si riferisca genericamente al termine “prestazione” e non più a quello settoriale di “lavori” (cfr. art. 26 della L. n. n. 109/1994) lasciando intendere, quindi, come la figura dell'anticipazione del prezzo non sia più riservata oggigiorno ai soli agli appalti pubblici di lavori ma anche a quelli di forniture e servizi.

Una chiara estensione, pertanto, dell'ambio di operatività del predetto istituto.

Tuttavia, indipendentemente dal fatto che abbia avuto luogo una consegna d'urgenza e/o dall'oggetto dello stesso contratto d'appalto sottoscritto, così come era tra l'altro previsto già in sede di D.P.R. n. 627/1972, “l'erogazione dell'anticipazione (…) è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all'anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell'anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione” (Cfr. art. 35, comma 18, D. Lgs. n. 50/2016.).

In ogni caso, fin dall'entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/2016, la collazione della figura dell'anticipazione del prezzo nell'ambito dell'art. 35 che, come noto, è rubricato “soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti”, è stata oggetto di rilevante critica.

Come ha avuto modo di chiarire lo stesso Consiglio di Stato, infatti, “la sede più corretta della disciplina racchiusa nel comma 18 dell'art. 35 sarebbe [stato] il titolo V, relativo all'esecuzione” (Cfr. Parere 30 marzo 2017, n. 782).

La scelta operata dal Legislatore avrebbe infatti potuto fare intendere - in modo del tutto erroneo - che l'istituto dell'anticipazione del prezzo avrebbe riguardato soltanto le procedure sopra soglia comunitaria. Tuttavia, un'interpretazione siffatta, si sarebbe scontrata con quel generale favor che l'ordinamento oggi riserva alle micro, piccole e medie imprese (Cfr. art. 30, del D. Lgs. n. 50/2016 rubricato “principi per l'aggiudicazione e l'esecuzione di appalti e concessioni” secondo cui “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese”) che, come noto, costituiscono i principali players nel mercato degli appalti pubblici.

Sul punto, è dovuta quindi intervenire la stessa Autorità Nazionale Anticorruzione la quale, ponendo fine alla querelle avviata, ha voluto precisare come l'art. 35, comma 18 del D. Lgs. n. 50/2016 sia da considerarsi “come norma di carattere generale” dal momento che “non avrebbe (…) senso precludere (…) l'accesso all'anticipazione per affidamenti di importo inferiore [alla soglia comunitaria] che spesso vedono protagoniste imprese di dimensioni medio piccole [che sono] maggiormente tutelate dal legislatore” (Cfr. Delibera A.N.A.C. 14 novembre 2018, n. 1050).

Pertanto, a seguito dell'intervenuta precisazione svolta dall'Autorità si può concludere che oggi l'erogazione di una somma di denaro a titolo di anticipazione del prezzo contrattuale costituisca un principio generale in materia di appalti pubblici indipendentemente dall'oggetto del contratto d'appalto sottoscritto e dal suo stesso valore.

Del resto, lo si deve sempre ricordare, la ratio che sorregge l'istituto dell'anticipazione è quella di “di dare impulso all'iniziativa imprenditoriale, assicurando la disponibilità [di risorse economiche] nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire [così facendo] il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto” (Cfr. Delibera A.N.A.C. cit).

Tuttavia, al di là dell'infelice collocazione dell'istituto dell'anticipazione del prezzo nell'ambito dell'art. 35 del D. Lgs. n. 50/2016 e pur avendo comunque indicato in modo assai analitico le condizioni e i presupposti affinché abbia luogo la predetta anticipazione, il Legislatore non ha ancora oggi chiaramente indicato in quale momento una Stazione Appaltante deve procedere con il recupero della somma erogata.

Benché il silenzio dell'art. 35, comma 18 del D. Lgs. n. 50/2016 sul quando sia possibile per una Stazione Appaltante procedere al recupero della somma erogata a titolo di anticipazione sembrerebbe, a prima vista, una lacuna normativa del tutto irrilevante, in realtà esso ha ingenerato una certa prassi applicativa non solo non coerente, a parere di chi scrive, con l'attuale disciplina normativa ma anche potenzialmente in grado, tra l'altro, di partorire delle conseguenze a dir poco paradossali, ovverosia un'ulteriore anticipazione del prezzo del contratto d'appalto senza che però sussista più alcuna garanzia posta a tutela della stessa Stazione Appaltante.

Si pensi, ad esempio, nell'ipotesi in cui l'istituto dell'anticipazione del prezzo abbia avuto luogo in un contratto d'appalto di lavori dal valore di 100 nel quale la Stazione Appaltante abbia previsto due distinti momenti di pagamento: la prima tranche di pagamento da effettuarsi a seguito della realizzazione di lavori per un importo pari al 50% del prezzo del contratto d'appalto; la seconda tranche a seguito della realizzazione della rimanente parte di lavori.

Orbene, secondo una certa prassi oggi applicata nel silenzio del Legislatore, il recupero della somma erogata a titolo di anticipazione dovrebbe aver luogo sulla base delle stesse tempistiche di pagamento previste in sede di contrattuale.

In altri termini, con riguardo all'ipotesi sopraindicata, dato 20 a titolo di anticipazione, tale somma dovrebbe essere recuperata in entrambi i momenti di pagamento previsti con la conseguenza, quindi, che le due tranches di pagamento dovrebbero avere un valore “finale” di 40 cadauna, poiché: (50-10) + (50-10) = 100.

Tuttavia, un modo di siffatto operare, non tiene minimamente conto del fatto che l'importo della garanzia che l'appaltatore è tenuto a prestare ex art. 35, comma 18, del D. Lgs. n. 50/2016 al fine di ottenere l'anticipo del prezzo del contratto “viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso della prestazione, in rapporto al progressivo recupero dell'anticipazione” (Cfr. art. 35, comma 18, D. Lgs. n. 50/2016).

Del resto, se la garanzia è posta a tutela della Stazione Appaltante la quale ha erogato un anticipo del prezzo del contratto indipendentemente dell'effettivo stato di esecuzione dell'appalto stesso, è gioco forza che nel momento in cui procede sempre più la fase esecutiva, e quindi l'interesse della Stazione Appaltante alla corretta esecuzione dell'appalto viene assicurato e soddisfatto, la garanzia subisca una graduale e progressiva riduzione non avendo infatti più ragione d'essere.

Detto ciò, quindi, sempre con riferimento all'ipotesi sopraindicata, dato 20 a titolo di anticipazione del prezzo, nel momento in cui ha luogo la prima tranche di pagamento, ovverosia il momento in cui sono stati realizzati lavori per un importo pari al 50% del prezzo del contratto d'appalto, la garanzia prestata dall'appaltatore a suo tempo ex art. 35, comma 18, del D. Lgs. n. 50/2016 non sussiste più poiché, infatti, sono stati realizzati lavori dal valore di gran lunga superiore a 20.

Pertanto, la prima tranche di pagamento dovrebbe essere pari a 30 (50-20) cui si aggiungerà poi la seconda tranche di pagamento dal valore integrale di 50 per un importo finale di 100, che è il prezzo complessivo del contratto d'appalto di lavori nell'ipotesi riportata.

Ecco dimostrato, quindi, che se la Stazione Appaltante dovesse operare come suggerito da una certa prassi applicativa soprarichiamata si troverebbe de facto ad anticipare in sede di primo pagamento un'ulteriore somma, pari a 10, senza che però sussista più alcuna garanzia posta a sua tutela.

Orbene, alla luce dell'ipotesi soprariportata e a seguito delle considerazioni conseguentemente svolte, si può pertanto concludere che, indipendentemente dalla mancata di indicazione da parte del Legislatore circa l'esatto momento in cui una Stazione Appaltante deve procedere al recupero della somma erogata a titolo di anticipazione del prezzo, lo stesso quadro normativo oggi vigente ci consente comunque di ricavare tale indicazione.

Se, infatti, a corredo della somma erogata a titolo di anticipazione del prezzo, il Legislatore ha previsto che l'appaltatore debba presentare alla Stazione Appaltante una garanzia il cui importo, pari ad almeno il valore della somma erogata, “viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso della prestazione, in rapporto al progressivo recupero dell'anticipazione” (Cfr. art. 35, comma 18, D. Lgs. n. 50/2016) ne consegue che la Stazione Appaltante debba procedere al recupero della somma erogata nel primo momento utile successivo al venir meno della garanzia a suo tempo prestata.

In caso contrario, si avrebbe infatti una “diluzione” ingiustificata del recupero in più momenti tra loro successivi senza che però sussista più alcuna garanzia posta a tutela della stessa Stazione Appaltante.