La necessaria determinatezza e precisione dei requisiti esperenziali prestati nel contratto di avvalimento

Il caso. La vicenda trae origine dal ricorso proposto da un RTI avverso l'esclusione, ex art. 76 co. 5 lett. b) d.lgs. 50/2016, da una procedura negoziata volta alla stipula di un accordo quadro per l'esecuzione di servizi tecnici: esclusione disposta dalla Stazione appaltante in quanto doveva ritenersi nullo il contratto di avvalimento.

Il TAR adìto, nel respingere il ricorso proposto, ha ritenuto che l'avvalimento fosse correttamente stato qualificato dalla S.A. nullo - e dunque legittimamente disposta l'esclusione del partecipante alla gara - in quanto conteneva soltanto una generica assunzione da parte dell'ausiliaria dell'obbligo di “fornire e mettere a disposizione” dell'ausiliata il requisito esperenziale richiesto, senza indicare in concreto e con un adeguato livello di determinatezza le risorse reali e personali messe a disposizione, nonché in quanto non era prevista l'assunzione da parte dell'ausiliaria dell'obbligo di esecuzione diretta dei servizi per le cui capacità prestava il requisito.

Per effetto della modifica introdotta dall'art. 56 co.1 lett. a) del d.lgs. 19/4/2017 n. 56 (c.d. “Correttivo”), l'attuale formulazione dell'art. 89 co.1 prevede, infatti, a pena di nullità che il contratto di avvalimento rechi l'indicazione specifica dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.

Per quanto riguarda, invece, l'ulteriore aspetto censurato dalla Stazione appaltante, i giudici amministrativi hanno ritenuto che, nei casi previsti dal secondo capoverso dell'art. 89 d.lgs. 50/2016, laddove l'avvalimento abbia ad oggetto l'indicazione di titoli di studio e professionali o esperienze professionali pertinenti, gli operatori possono avvalersi della capacità di altri soggetti solo a condizione che questi ultimi eseguano direttamente i lavori o servizi per cui tali capacità sono richieste. Non è dunque sufficiente, come nel caso de quo, la previsione contrattuale della responsabilità solidale tra ausiliaria e ausiliata, senza la specificazione dell'obbligo di esecuzione diretta del servizio in capo all'ausiliaria.

La sentenza, per entrambi gli aspetti su cui si focalizza, si pone sul solco di orientamenti giurisprudenziali ormai consolidati.

Relativamente al primo aspetto, la giurisprudenza è granitica nel richiedere, nel contratto di avvalimento di tipo “tecnico-operativo”, una dettagliata e specifica elencazione delle risorse tecniche e organizzative determinate messe a disposizione, ovvero l'indicazione precisa dei mezzi aziendali e delle risorse strumentali messe a disposizione dell'ausiliata per eseguire l'appalto, poiché prevale l'esigenza di definire in modo concreto le risorse ed i mezzi messi a disposizione dell'ausiliaria (così, tra le altre, Cons. St., Sez. V, 25 luglio 2019, n.5257; Cons. St., Sez. V, 14 giugno 2019, n.4024; Cons. St. Sez. V, 20 novembre 2018 n. 6651).In particolare per quanto riguarda l'avvalimento di requisiti esperenziali, si veda Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2019 n. 755.

Relativamente al secondo aspetto, la giurisprudenza si è già più volte espressa nel senso di ritenere che, laddove il requisito riguardi “l'esperienza professionale pertinente”, è nullo il contratto di avvalimento che non indichi espressamente l'assunzione da parte dell'ausiliaria di un concreto e effettivo ruolo esecutivo (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 3 aprile 2019, n. 2191).

In conclusione, nel fissare i princìpi sopra esposti, il giudice amministrativo, ha ribadito quella ormai consolidata previsione che prevede l'esclusione della partecipante - in caso di contratto di avvalimento di tipo “tecnico-operativo”- che non contenga una dettagliata e specifica elencazione delle risorse determinate messe a disposizione, nonché nel caso di avvalimento di “esperienze professionali pertinenti” (sub categoria dell'avvalimento tecnico-operativo), quando non sia contemplato l'assunzione dell'effettivo ruolo esecutivo in capo all'ausiliaria.

Tale impostazione non è meramente formalistica, ma è tesa a riempire di contenuti il comma 9 dell'art. 89 medesimo, che stabilisce che la S.A. possa eseguire le verifiche sostanziali in corso d'esecuzione circa l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'ausiliaria e l'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto, creando dunque la propria giustificazione funzionale nella necessità, insita nelle procedure contrattuali del settore pubblico, di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio, a piena tutela del principio della par condicio dei partecipanti (così, tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2365) e al contempo a garanzia per la Stazione Appaltante.