Finanza di progetto e requisiti di partecipazione

La fattispecie. Un'impresa, costituita in forma di società a responsabilità limitata, si è fatta promotrice di un'iniziativa di finanza di progetto avente per oggetto la costruzione e gestione di un parco cimiteriale.

Dichiarato il progetto di pubblica utilità e bandita la gara, la promotrice, unica partecipante alla procedura, è stata ritenuta priva dei requisiti di capacità economico-finanziaria, ulteriori rispetto alla qualificazione per l'esecuzione dei lavori pubblici, richiesti per il concessionario dall'art. 95, primo comma, del d.P.R. n. 207/2010.

Più in particolare, il seggio di gara non ha ritenuto di poter accogliere la tesi dell'interessata secondo cui il requisito avrebbe potuto essere legittimamente attestato mediante il cumulo dei fatturati dei propri soci.

Prima di pronunziare l'esclusione, Stazione Appaltante e promotrice hanno deciso di rivolgersi all'ANAC per l'espressione di un parere, ai sensi dell'art. 211, primo comma, del Codice dei contratti pubblici.

La questione giuridica: All'Autorità Anticorruzione è stato quindi chiesto se il requisito del fatturato medio debba essere posseduto in proprio dal soggetto promotore, oppure cumulativamente dai soggetti componenti la compagine societaria.

Al riguardo, la promotrice ha proposto di interpretare l'art. 183, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, a mente del quale i concorrenti nella procedura di gara indetta in regime di finanza di progetti possono dimostrare il possesso dei requisiti anche associando o consorziando altri soggetti, nel senso che esso consentirebbe agli operatori economici, senza restrizioni legate alla forma di partecipazione prescelta, di associare altri soggetti, allargando la compagine dei finanziatori per soddisfare i requisiti richiesti: tale lettura sarebbe imposta dal principio di massima partecipazione e dalla stessa logica dell'istituto della finanza di progetto, volto a reperire risorse economiche private e per tale ragione incentrato sulla figura degli azionisti finanziatori del soggetto proponente.

Da parte sua, l'ANAC ha invece ritenuto che il possesso dei requisiti non avrebbe potuto essere dimostrato dalla promotrice cumulando i fatturati dei propri soci, perché gli stessi non avevano costituito un RTI, né un consorzio, né una società di progetto, ma una società a responsabilità limitata, ossia un autonomo centro di imputazione giuridica avente un bilancio proprio a cui sarebbe stato necessario fare riferimento ai fini della qualificazione.

La decisione. Investito della questione, per avere la promotrice impugnato il parere dell'ANAC e la susseguente delibera di esclusione dalla gara, il Tar per il Lazio ha respinto il ricorso e condiviso il percorso argomentativo di ANAC sul rilievo che la possibilità di cumulare i requisiti è prevista dal Codice dei contratti pubblici solo nel caso di partecipazione alle gare dei soggetti associati, consorziati o raggruppati, nelle ipotesi previste dall'art. 45, comma 2, lett. da b) a g), del Codice medesimo.

La ragione giustificatrice di tale impostazione risiede in ciò che la costituzione di una delle forme associate previste consente di vincolare tutti i soggetti partecipanti nei confronti dell'Amministrazione al fine della corretta esecuzione del contratto, mediante l'assunzione della relativa responsabilità: una società a responsabilità limitata, invece, è un ente autonomo, distinto dai propri soci, che assume in proprio le responsabilità conseguenti alla stipula del contratto.

Pertanto, secondo il Tar, l'utilizzo, nell'art. 183, comma 8, del D.lgs. n. 50/2016, del verbo “associare” deve necessariamente intendersi in senso tecnico, riferito cioè ad una delle ipotesi tipiche previste dall'art. 45 del medesimo corpus normativo, non potendosi invece accedere all'interpretazione estensiva propugnata dal ricorrente.