La c.d. prova di resistenza non è richiesta se il gravame dell'aggiudicazione è finalizzato alla rinnovazione della gara

Il caso. La controversia di cui alla sentenza in commento, investe gli atti di una procedura aperta in quattro lotti, indetta da AGCOM per l'affidamento triennale di un servizio di monitoraggio, impugnata da una delle società partecipanti, rimasta esclusa dal Lotto n. 2.

L'AGCOM e la controinteressata-aggiudicataria, cui il ricorso è stato ritualmente notificato, si sono costituite in giudizio resistendo all'impugnazione.

La causa è stata trattenuta in decisione dopo che Il TAR, in base ad apposita ordinanza istruttoria, ha acquisito in atti tutta la documentazione integrale, ivi inclusa quella reclamata dalla ricorrente con istanza di accesso ineseguita.

Tutte le parti in causa hanno avuto modo di illustrare diffusamente le proprie ragioni difensive e la sentenza ne dà espressamente conto.

In particolare, il TAR pone in evidenza che l'aspetto centrale della questione – alla luce delle deduzioni del ricorrente – deve essere fatto risiedere nella doglianza con la quale si denuncia che ben quattro criteri del disciplinare, per loro natura misurabili e quindi “quantitativi”, sono stati qualificati come “qualitativi”, in modo tale da sottrarli dal campo dell'assoluta predeterminabilità del punteggio e veicolarli in quelli della valutazione discrezionale.

Tali criteri, indicati nel capitolato come qualitativi, avrebbero prodotto l'effetto di conferire all'Amministrazione quel potere di scelta illimitato dell'offerta che l'art. 95 del codice dei contratti vieta espressamente, generando, così, un vizio che avrebbe reso illegittima l'intera procedura e ne imporrebbe la riedizione, non potendosi – pena la violazione dei più elementari principi di par condicio e trasparenza – rielaborare, ora per allora, una griglia di attribuzione del punteggio per i vari sotto criteri quantitativi nei quali i criteri esaminati si declinano.

Il TAR del Lazio – previa una puntuale disamina di tale aspetto – alla luce delle censure dedotte al riguardo nel primo motivo di impugnazione, è giunto alla conclusione della fondatezza della censura in punto di fatto, sulla base del riscontro documentale.

In definitiva, le caratteristiche quantitative dei quattro elementi in contestazione sarebbero tali“da escludere la formulazione degli apprezzamenti discrezionali tipici delle valutazioni degli elementi qualitativi di un'offerta”,cosicché, stante la natura assorbente e dirimente del primo motivo di impugnazione, è stato ritenuto doversi annullare la gara impugnata, per illegittimità di un paragrafo del disciplinare di gara e in parte qua (limitatamente alla disciplina in termini di punteggio di taluni criteri) della correlata tabella, con assorbimenti dei residui motivi di ricorso, così disattendendosi sia le difese, nel merito, dell'Amministrazione resistente, sia la richiesta della controinteressata, volta a conseguire il previo esperimento della c.d. prova di resistenza (ritenuta, nel caso) del tutto non pertinente.

La c.d. prova di resistenza. IlTAR del Lazio chiarisce, con la sentenza annotata, significato e funzionedella c.d. prova di resistenza, nelle controversie aventi ad oggetto l'impugnazione degli atti di una pubblica gara, alla luce della giurisprudenza più recente in materia, invocata dall'aggiudicatario resistente.

È correttamente osservato che l'insegnamento desumibile da Cons. Stato, Sez. V, 8 agosto 2019, n. 5628 (con particolare riferimento alla p. 2 della motivazione), è nel senso, che, nel rito speciale in materia di contratti pubblici, la c.d. prova di resistenza costituisce un argine all'interesse strumentale alla impugnazione soltanto nel caso in cui difetti qualsivoglia argomentazione in ordine alla possibilità che una differente modalità di valutazione dell'offerta tecnica e dell'offerta economica avrebbe comportato il collocamento del ricorrente nella prima posizione in graduatoria.

Viceversa, allorché il ricorrente miri alla integrale rinnovazione della gara – come, nel caso di specie – la domanda di annullamento della gara e di conseguente riedizione della stessa è sufficiente a radicare l'interesse a ricorrere, anche nella ipotesi in cui, contestualmente, l'interessato deduca, la pretesa a conseguire un punteggio maggiore e una superiore posizione in graduatoria.