Il concorrente è obbligato ad aggiornare le dichiarazioni rese in corso di gara

Il caso. La stazione appaltante ha escluso da una procedura di gara il primo classificato, per falsità delle dichiarazioni rese da uno dei subappaltatori indicati dalla mandataria. All'esito di una prima impugnazione sull'esclusione, il primo classificato è stato riammesso alla procedura ma, in tale occasione, ha omesso di aggiornare le dichiarazioni rese dal subappaltatore, in particolare non dichiarando la pendenza di un procedimento penale a carico dei direttori tecnici (per concorso in turbativa d'asta). La stazione appaltante, all'esito di una specifica istruttoria, ha confermato l'ammissione alla gara, avendo dimostrato l'appaltatore l'oggettiva impossibilità di venire a conoscenza della violazione commessa dal subappaltatore, unitamente alla rinuncia al subappalto e al promovimento di azione risarcitoria nei confronti del subappaltatore medesimo.

La soluzione del Tar Toscana. Il Tar Toscana ha ribadito i principi di continuità del possesso dei requisiti e le conseguenze circa il loro venir meno in corso di gara evidenziando - sulla scorta dell'indirizzo nomofilattico dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. 20 luglio 2015, n. 8, ma già l'affermazione era contenuta nella precedente sentenza 7 aprile 2011, n. 4) - che i requisiti generali e speciali di partecipazione debbono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.

La perdita dei requisiti, invece, impone l'esclusione del concorrente dalla gara (cfr. Cons. St., Sez. V, sent. 17 aprile 2020, n. 2443; id., 17 marzo 2020, n. 1918; id., 19 febbraio 2019, n. 1141).

Il principio della continuità nel possesso dei requisiti ha, come corollario, che l'amministrazione procedente è sempre legittimata, ed anzi tenuta, a controllare la permanenza dei requisiti medesimi in capo alle imprese concorrenti.

Queste, specularmente, al momento stesso della sopravvenienza di circostanze potenzialmente incidenti sul possesso dei requisiti di partecipazione sono onerate di comunicare le eventuali variazioni della propria situazione proprio per consentire all'amministrazione di effettuare le doverose verifiche circa l'affidabilità e serietà degli operatori economici in gara (cfr. Cons. St., Sez. IV, 10 febbraio 2015, n. 2231; id., 19 dicembre 2012, n. 6539).

Ne deriva che la pendenza di indagini penali a carico dei direttori tecnici, in ordine al reato di concorso in turbativa d'asta finalizzato alla “spartizione” dei lotti di una commessa pubblica, costituisca un potenziale elemento di rottura del rapporto fiduciario tra operatore economico e amministrazione aggiudicatrice che deve essere immediatamente dichiarato.

In applicazione della pronuncia del Cons. St., A.P., 28 agosto 2020, n. 16, l'omessa dichiarazione di circostanze potenzialmente rivelatrici di gravi illeciti professionali non comporta un automatismo espulsivo, ma richiede sempre e comunque di essere valutata in concreto da parte della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi già previste dalla lettera c) e oggi distribuite fra le lettere c-bis), c-ter) e c-quater) dell'art. 80, co. 5, del codice.

Per tale ultima ragione, il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità della decisione della stazione appaltante, che non ha escluso il RTI sulla base del mero rilievo dell'omissione dichiarativa, ma ha accertato e valorizzato: l'oggettiva impossibilità di venire a conoscenza della violazione commessa dal subappaltatore; la rinuncia al subappalto; il promovimento di azione risarcitoria nei confronti del subappaltatore medesimo.

Tali elementi, infatti, dimostrano in concreto l'estraneità dell'appaltatore alle condotte del subappaltatore e la contestuale dissociazione del raggruppamento.