Il caso deciso. La sentenza del TAR Veneto in commento enuncia dei principi particolarmente importanti nell'ambito di un'annosa questione che si pone spesso all'attenzione degli interpreti: il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.
Per comprendere l'importanza di questa sentenza pare anzitutto opportuno procedere brevemente a riassumere il caso concreto portato all'attenzione dei Giudici veneziani.
Un'impresa aveva partecipato ad una gara d'appalto bandita nel 2012.
A seguito della verifica postuma dei requisiti autocertificati effettuata ai sensi dell'art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, la stessa veniva esclusa dalla gara in quanto risultata priva del requisito della regolarità contributiva continuativa ex art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163/2006.
Parimenti veniva disposto l'incameramento della cauzione provvisoria ex art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163/2006.
Avverso tali provvedimenti l'impresa proponeva pertanto ricorso, il quale veniva rigettato dal TAR Lazio, Roma, Sez. I-ter, con la sentenza n. 7388/2016 poi confermata dalla decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2041/2017.
Di conseguenza veniva definitivamente accertata, con pronuncia passata giudicato, la legittimità del provvedimento di esclusione e di quello di escussione della cauzione.
Sennonché il tentativo di escussione della polizza fideiussoria non andava a buon fine in quanto siffatta garanzia era scaduta e l'impresa privata, contravvenendo colpevolmente a quanto stabilito nella polizza, non si era premurata di rinnovarla.
Per questo motivo la difesa erariale era stata costretta a instaurare un procedimento monitorio nei confronti dell'impresa risultata esclusa dalla gara.
A seguito del giudizio di opposizione radicato dal privato, il Tribunale ordinario di Venezia declinava la giurisdizione dichiarando conseguentemente l'illegittimità dell'emissione del decreto ingiuntivo e la sua nullità.
In particolare il Tribunale di Venezia riteneva che la causa instaurata dalla difesa erariale avesse a oggetto l'escussione della cauzione provvisoria e che il titolo fondante l'obbligazione del debitore principale fosse il provvedimento di escussione della cauzione, direttamente conseguente a quello di esclusione della gara, qualificato quale atto autoritativo inerente alla fase procedimentale di aggiudicazione dell'appalto.
Muovendo da un tale assunto il Tribunale di Venezia, pertanto, declinava la giurisdizione, ritenendo sussistente ex art. 133, lett. e), n. 1, c.p.a., quella esclusiva del giudice amministrativo.
La causa veniva poi riproposta, in applicazione dell'istituto della translatio iudicii, avanti al TAR Veneto.
Il conflitto negativo di giurisdizione. Il Giudice veneziano non condividendo la pronuncia di quello ordinario che aveva declinato la giurisdizione in suo favore e ritenendo che il caso concreto ad esso sottoposto non rientrasse nella giurisdizione del giudice amministrativo, decide di sollevare d'ufficio un conflitto negativo di giurisdizione con rinvio della questione alle Sezioni Unite della Cassazione ai sensi dell'art. 11, comma 3, c.p.a.
Il TAR Veneto infatti ritiene sussistenti nel caso di specie i tre presupposti che secondo la giurisprudenza devono sussistere per poter il giudice amministrativo sollevare detto conflitto; in particolare, l'art. 11 comma 3 c.p.a., come interpretato dalla giurisprudenza prevalente, subordina la possibilità di sollevare il conflitto negativo a tre presupposti: a) che un primo giudice declini la giurisdizione e indichi un secondo giudice che ritiene fornito di giurisdizione; b) che tale giudizio venga tempestivamente riassunto dinnanzi a questo secondo giudice; c) che il secondo giudice, non condividendo l'indicazione data dal primo, sollevi conflitto alla prima udienza (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 11 aprile 2018, n. 8981).
Nella sentenza in commento si asserisce la sussistenza di tali presupposti in quanto: a) la sentenza del Tribunale ordinario di Venezia ha declinato la propria giurisdizione; b) il giudizio è stato tempestivamente riproposto avanti al TAR; c) il conflitto è stato sollevato alla prima udienza fissata.
La decisione del giudice Prima di entrare nel merito della controversia, il TAR Veneto si premura di richiamare il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa (TAR Lazio, Roma, Sez. II, n. 2491/2019; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, n. 1912/2018) secondo il quale le controversie che hanno ad oggetto l'escussione da parte dell'Amministrazione di una garanzia provvisoria rilasciata a garanzia dell'adempimento di obblighi ed oneri assunti dal partecipante ad una gara d'appalto, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, lett. e), n. 1, c.p.a., in quanto l'escussione della garanzia è atto della stazione appaltante che si inserisce nella fase procedimentale di scelta del contraente (e non nella fase di esecuzione del contratto) e involge un sindacato sul corretto esercizio del potere pubblico connesso alla verifica della legittimità della disposta esclusione.
Con riferimento alla giurisdizione esclusiva la sentenza in commento dimostra di seguire correttamente i confini delineati dalla pronuncia n. 204 del 2004 della Corte costituzionale nel delimitare l'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
In particolare la stessa non sussisterebbe con riguardo a tutte le cause aventi a oggetto l'escussione di un garanzia provvisoria ma soltanto con riferimento a quelle che involgono un sindacato sul corretto esercizio del potere pubblico.
Di conseguenza, secondo il predetto orientamento, non sarebbe ammissibile dichiarare la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per il solo fatto che la richiesta di escussione della garanzia sia stata avanzata da un'Amministrazione in una fase antecedente alla stipula del contratto d'appalto (sul carattere dirimente dell'esercizio del potere iure imperii da parte dell'amministrazione come criterio di individuazione della giurisdizione esclusiva, in armonia con la pronuncia n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, cfr: Cass., Sez. Un.,n. 10560/2017; Cass., Sez. Un., n. 17741/2015; Cass., Sez. Un., n. 4319/2010; Cass. Sez. Un. n. 9592/2012; Cons. St, Sez. V, n. 6965/2014; TAR Campania Napoli, n. 2267/2017; TAR Molise, n. 478/2017; TAR Veneto n. 45/2015; TAR Lazio, Roma, sez. II, sentenze nn. 10160 - 10961-10962 del 2014. In questo Portale si v. il commento di M. Calaresu, Giurisdizione ordinaria sulle controversie in tema di escussione della cauzione a garanzia degli obblighi assunti in sede di gara).
Sennonché, il medesimo Tribunale afferma come tale orientamento non rilevi nel caso di specie.
Ciò in quanto la causa radicata dalla difesa erariale non avrebbe ad oggetto l'escussione della garanzia prestata dalle parti private (né potrebbe avere un tale oggetto in quanto il privato aveva fatto scadere tale garanzia senza premurarsi di rinnovarla).
Secondo il TAR Veneto, invero, la causa avrebbe a oggetto il mancato adempimento dell'obbligo da parte del privato partecipante alla gara di rinnovare la polizza alla scadenza, con conseguente responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. per violazione dei principi di correttezza e buona fede.
Nel motivare la carenza di giurisdizione si richiama la sentenza n. 181/2018, con la quale il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino - Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, ha declinato la giurisdizione con riferimento alla causa intentata da un'Amministrazione beneficiaria di una polizza fideiussoria (scaduta) nei confronti non già della società garante ma del privato per violazione degli obblighi di buona fede e correttezza connessi alla partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica.
Il TAR Veneto evidenzia come sia pacifico che sussista la giurisdizione del giudice ordinario nel caso in cui un'Amministrazione esperisca una domanda di risarcimento nei confronti di un privato facendo valere la responsabilità precontrattuale dello stesso (cfr. Cass., Sez. Un., n. 16419/2017; conformi, anche se non in materia di appalti, anche Cass., Sez. Un., n. 14883/2009; Cass., Sez. Un., n. 11656/2008).
Proprio quindi in relazione all'annosa questione relativa all'individuazione del limen tra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria il TAR Veneto ritiene che, in ossequio ai principi affermati dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004, deve escludersi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nel caso in cui un'Amministrazione si reclami danneggiata da un comportamento attuato da privati, senza alcuna inerenza ad un potere pubblico.
Poiché tale interpretazione non è stata condivisa dal giudice ordinario di Venezia il TAR ha pertanto sollevato questione di giurisdizione dinnanzi alle Sezioni Unite della Corte di cassazione alla quale pertanto spetterà il compito di dirimere la presente questione.
