Forma della richiesta di integrazione documentale effettuata dall'Amministrazione in tema di soccorso istruttorio

Il caso. Consip S.p.A. indiceva una gara per l'affidamento di un AQ per la Gestione e l'efficientamento energetico degli impianti di illuminazione pubblica di proprietà degli Enti Locali. La stazione appaltante disponeva l'esclusione dalla gara di un concorrente che non aveva dato seguito alla richiesta di soccorso istruttorio, entro il termine perentorio di 10 giorni, assegnato a pena di esclusione ai sensi dell'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.

L'operatore impugnava l'esclusione innanzi al TAR Lazio, Roma, lamentando di non avere avuto contezza della medesima richiesta.

In particolare, deduceva che la stessa non era stata trasmessa al suo indirizzo p.e.c., ma era stata “caricata” nella c.d. “Area Comunicazioni” della piattaforma telematica della gara, e che la mail ordinaria di avviso della comunicazione presente nella pagina personale (c.d. di cortesia) era stata archiviata in via automatica nella cartella “posta indesiderata”.

Il ricorrente sosteneva, dunque, che la richiesta di soccorso istruttorio non era stata accompagnata da una comunicazione individuale idonea ad attribuire conoscenza o conoscibilità alla medesima richiesta (come ad esempio la p.e.c.). La stazione appaltante, quindi, non poteva avvalersi degli effetti pregiudizievoli che derivano ex lege dall'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2016 e, pertanto, l'esclusione doveva ritenersi illegittima.

La soluzione giuridica. Il TAR ha accolto il ricorso per le seguenti ragioni.

Preliminarmente, ha rilevato che né il codice degli appalti, né la legge di gara nel caso in esame, prevedono una specifica forma telematica di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio.

Ha, tuttavia, precisato che l'assenza di una forma espressa di comunicazione di tale richiesta non significa che per essa possa predicarsi una qualunque forma di comunicazione.

A tal proposito, il Tar ha richiamato i due filoni giurisprudenziali sul tema. Il primo orientamento sostiene vi sia la necessità che la richiesta di soccorso debba essere trasmessa mediante p.e.c. in ragione della “potenzialità lesiva” dell'atto che giustificherebbe l'applicazione analogica della disciplina prevista dall'art. 76, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, per il provvedimento di esclusione (cfr., ex multis, TAR Toscana, Firenze, Sez. III, 26 aprile 2017, n. 609). Il secondo orientamento ritiene invece che, in mancanza di una disposizione espressa e avendo la richiesta di soccorso “capacità lesiva […] ipotetica e meramente potenziale”, essa non rientri nel novero degli atti lesivi per i quali si prevede la comunicazione mediante p.e.c., come appunto avviene per l'esclusione dalla gara (cfr., le sentenze della Sezione 9 agosto 2019, n. 10499 e 19 luglio 2018, n. 8223).

Pertanto, dopo aver osservato che la questione è ancora aperta in giurisprudenza, il TAR ha accolto un'impostazione intermedia, affermando che la forma di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio vada individuata, dalla stazione appaltante, nell'esercizio della propria discrezionalità amministrativa, sulla base della natura e del regime giuridico dell'atto oggetto di comunicazione, nel rispetto pur sempre dei principi imperativi posti dall'ordinamento a tutela del destinatario che si pongono quali limiti esterni all'esercizio della stessa discrezionalità.

Sulla base di tale premessa e alla luce dei principi di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), dei principi di trasparenza, di parità di trattamento e di proporzionalità nell'affidamento dei contratti pubblici (art. 30 del d.lgs. n. 50 del 2016) e dei principi di collaborazione e di buona fede nei rapporti con l'amministrazione, il TAR ha, quindi, rilevato che la richiesta di soccorso istruttorio deve essere comunicata con forme telematiche tali da garantire con ragionevole certezza che la comunicazione sia giunta presso il domicilio elettronico del destinatario, in modo da poter desumere che questi possa averne avuto contezza, salvo fornire idonea prova contraria.

A tale conclusione è pervenuto il Collegio attesa la natura e il regime giuridico della comunicazione di richiesta di soccorso istruttorio.

Sotto il profilo della natura giuridica, ha rilevato, infatti, che tale comunicazione (come il provvedimento di esclusione) ha natura di atto unilaterale recettizio a destinatario determinato, rientrando, quindi, nella categoria di atti per cui trova applicazione la disciplina generale dettata dal Codice civile agli artt. 1334 e 1335 (dedicati appunto agli “atti unilaterali”).

Ha altresì precisato che tale regime civilistico va tuttavia coordinato ed integrato con quello pubblicistico dell'art. 21-bis, legge n. 241 del 1990, stabilito per i provvedimenti limitativi della sfera giuridica del destinatario, che sancisce per questa categoria di atti, la regola di portata generale secondo cui l'atto unilaterale intrusivo e sfavorevole per il destinatario esplica efficacia se e quando è portato a conoscenza di quest'ultimo, oltre che con quello della disposizione dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, dedicata al soccorso istruttorio

Ha quindi affermato che “la disposizione dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, ha in parte qua una chiara portata intrusiva nella sfera giuridica del concorrente e può comportare un effetto sfavorevole poiché, qualora non si ottemperi alla richiesta di integrazione documentale entro il termine stabilito, si estingue in via immediata, mediante l'espulsione dalla gara, il rapporto amministrativo e negoziale instauratosi a seguito della partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica”.

Alla luce di tutte le suddette considerazioni, ha concluso che la modalità telematica di comunicazione della presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni” mediante mail ordinaria non è in grado di assicurare ragionevole certezza in ordine al recepimento dell'atto e, quindi, alla conoscenza o conoscibilità della presenza della richiesta di soccorso da parte del destinatario.