Danni da illegittima esclusione: precisazioni in punto di quantificazione e prova del pregiudizio

La fattispecie. Un RTI, escluso dalla partecipazione ad una gara per l'affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di realizzazione di una scuola in ragione della asserita violazione del principio di segretezza dell'offerta economica, agisce ex art. 30.1 c.p.a. per il risarcimento del danno conseguente ai costi sostenuti per la predisposizione dell'offerta e alla perdita delle chance di affidamento di commesse alternative. Il TAR respinge la domanda di risarcimento dei costi di partecipazione e accoglie la richiesta di danni da perdita di ulteriori occasioni contrattuali, riconoscendo come condotta idonea ad evitare il consolidarsi dei danni la presentazione della comunicazione di preavviso di ricorso (art. 243-bis d.lgs. n. 163/2006) e ritenendo provato il danno da perdita di occasioni di guadagno alternative.

La decisione del Tar. Il Giudice ha riconosciuto sussistente la illegittimità del provvedimento di esclusione (non impugnato con autonomo ricorso), rilevando che, diversamente da quanto opinato dalla Stazione Appaltante, non vi era stata la contestata violazione del principio di segretezza dell'offerta economica (il cronoprogramma allegato alla offerta tecnica ai fini del calcolo degli oneri della sicurezza non era idoneo ad anticipare i contenuti dell'offerta economica).

Quanto al nesso di causalità tra condotta della PA e mancata partecipazione alla gara, il TAR ha stigmatizzato come contraria a buona fede la mancata considerazione, da parte della Stazione Appaltante, delle ragioni rappresentate dall'impresa esclusa nel contesto della comunicazione ex art. 243-bis d.lgs. n. 163/2006; e ha correlativamente ritenuto (in applicazione dei criteri di valutazione di cui all'art. 30, comma 3 c.p.a.) che tale comunicazione sia comportamento necessario e sufficiente per evitare il consolidarsi degli effetti dannosi dipendenti dalla esclusione, di talché la condotta dell'impresa non può considerarsi in alcun modo concausa nella produzione del danno.

Né, in tale prospettiva, ha ritenuto che possa esigersi dal concorrente escluso, che abbia richiesto l'autotutela, anche l'onere di impugnazione giurisdizionale, attesa la maggiore onerosità del rimedio ed i rischi propri del suo esito. Infine, con riferimento al danno, il TAR ha respinto la domanda di risarcimento delle spese sostenute per la partecipazione alla gara, in quanto rientranti nella ordinaria alea imprenditoriale; e ha accolto la richiesta risarcitoria concernente il danno da perdita di ulteriori occasioni contrattuali in ragione della immobilizzazione delle risorse ai fini della partecipazione alla gara.

Al riguardo, muovendo dal confronto tra numero di offerte presentate nel periodo riferito alla partecipazione alla gara e le offerte presentate nel medesimo periodo dell'anno successivo (ben maggiori) e dal reddito di impresa del medesimo periodo, il TAR ha concluso che, ove il RTI non avesse destinato la propria organizzazione aziendale alla partecipazione alla gara, avrebbe verosimilmente, secondo criteri di regolarità causale e in assenza di circostanze eccezionali, incrementato gli utili di impresa.

Su tale premessa e in considerazione delle oggettive difficoltà probatorie (essendo le occasioni contrattuali strettamente dipendenti dalle variabili di mercato, in sé non prevedibili) il danno è stato liquidato in via equitativa, nella misura dell'1% del valore complessivo dell'appalto.