Affidamento in house del servizio pubblico all'operatore succeduto a seguito di un'operazione societaria di aggregazione: il CdS rinvia alla CGUE

Il caso. Il Comune di Lerici impugnava la delibera con cui la Provincia di La Spezia (nel 2018) approvava l'aggiornamento del piano d'area per la gestione integrata dei rifiuti urbani della stessa provincia, e, con specifico riferimento al suddetto Comune, confermava, come previsto da precedente delibere comunali, la società Acam Ambiente s.p.a. quale gestore del servizio in forza di un affidamento in house fino al 2028.

L'Amministrazione ricorrente lamentava in particolare che dopo una serie di operazioni societarie erano venuti meno i requisiti che avevano inizialmente consentito allo stesso Comune di disporre legittimamente l'affidamento in house.

Nel 2013 la società in house ACAM dopo aver concluso un accordo di ristrutturazione (art. 182 bis l. fallimentare) aveva infatti cercato fra le altre società a partecipazione pubblica di gestione di servizi pubblici attive sul territorio italiano, come stabilito dall'art. 1 commi 611 e 612 della l. 23 dicembre 2014 n.190, un soggetto idoneo a concludere un'operazione aggregativa. Con riferimento alla selezione del nuovo concessionario l'art. 3-bis comma 2-bis del d.l. 13 agosto 2011 n.138 dispone che: “L'operatore economico succeduto al concessionario iniziale, in via universale o parziale, a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, fermo restando il rispetto dei criteri qualitativi stabiliti inizialmente, prosegue nella gestione dei servizi fino alle scadenze previste”.

A seguito della gara pubblica, la ACAM selezionava come soggetto col quale aggregarsi la IREN S.p.a. nota società multiutility a controllo pubblico, quotata in borsa. In esecuzione di un apposito accordo di investimento, i Comuni aderenti alla ACAM cedevano alla nuova cessionaria le azioni da loro possedute ed acquistavano, sottoscrivendo un aumento di capitale riservato, una quota corrispondente di azioni. La IREN, tramite le controllate dell'ACAM, divenute proprie controllate, continuava pertanto a gestire i servizi ad esse in origine affidati.

Concluse tali operazioni, il Comune di Lerici esprimeva tuttavia l'intento di non approvare l'aggregazione e aderiva all'accordo soltanto per quanto riguardava la cessione delle proprie azioni ACAM alla IREN. Non essendo più socio della ACAM riteneva pertanto che i presupposti del relativo affidamento in house non esistessero più e procedeva a bandire autonomamente gare per l'affidamento dei propri servizi (impugnate dalla Provincia con distinti ricorsi accolti dal giudice amministrativo).

Il giudizio di primo grado. Il TAR ligure respingeva il ricorso proposto contro la delibera provinciale affermando che l'affidamento in house - legittimo nel momento in cui era stato originariamente disposto - fosse rimasto tale anche dopo il venir meno della partecipazione dell'ente nella società divenuta affidataria.

Il giudizio dinanzi al Consiglio di Stato e il “punto di vista” della IV sezione ai fini del rinvio pregiudiziale alla CGUE. Il Consiglio di Stato ha condiviso i dubbi prospettati dal Comune sulla compatibilità della normativa nazionale relativa alle aggregazioni societarie sopracitata con il diritto dell'Unione.

Sebbene l'appellante avesse prospettato anche dubbi sulla compatibilità costituzionale della stessa normativa il Collegio ha preferito “sollevare anzitutto la questione di compatibilità con il diritto dell'Unione, perché in linea di fatto la gestione dei servizi pubblici, e in particolare quella del ciclo integrato dei rifiuti è un settore economico rilevante per tutto il relativo mercato, e non soltanto per quello nazionale; è quindi opportuno, a fini di chiarezza e certezza del diritto, promuovere per primo il rinvio il cui esito ha conseguenze di più ampia portata, valide appunto per tutta l'Unione”.

Nel merito, l'ordinanza evidenzia che “il risultato ultimo dell'operazione che si è descritta è che il servizio di gestione dei rifiuti urbani nel Comune ricorrente appellante, a suo tempo affidato in house alla ACAM S.p.a., rispetto alla quale sussistevano in modo pacifico i presupposti del controllo analogo congiunto, è ora affidato alla IREN, e per essa alla sua controllata, senza che rispetto a nessuna di queste due società il controllo analogo più sussista”.

All'esito dell'aggregazione i presupposti del controllo analogo congiunto sono infatti scomparsi in quanto la partecipazione nella IREN acquistata dal Comune è divenuta “di peso assolutamente trascurabile, comunque non tale da potere influenzare le scelte della società in questione la quale oltretutto, come è notorio, opera in tutta Italia, e quindi anche in aree del tutto estranee alla Provincia di La Spezia” e che, “a seguito della cessione delle quote di ACAM, il Comune di Lerici non possiede più alcuna partecipazione nella nuova società risultante dalla fusione tra ACAM ed IREN”.

Nel formulare il rinvio pregiudiziale l'ordinanza condivide la tesi prospettata dalla IREN e dalla sua controllata. Si osserva infatti che “lo scopo ultimo delle norme del diritto europeo qui rilevanti è quello di promuovere la concorrenza, e che questo risultato nell'affidamento dei servizi pubblici si raggiunge, in termini sostanziali, quando più operatori competono, o possono competere, per assicurarsi il relativo mercato nel periodo di riferimento, indipendentemente dalla qualificazione giuridica dello strumento con il quale ciò avviene”. In questi termini - sottolinea l'ordinanza - è irrilevante che l'affidamento di un dato servizio “avvenga per mezzo di una gara il cui oggetto è quel singolo servizio - isolatamente considerato ovvero assieme ai servizi per gli altri comuni dell'ambito - ovvero avvenga mediante una gara il cui oggetto è l'attribuzione del pacchetto azionario della società che tali servizi svolge, perché in entrambi i casi la concorrenza è garantita”.

Il Collegio precisa infatti che tale operazione sarebbe “nella sostanza di fronte ad un fenomeno simile a quello del negozio indiretto”, come nel caso in cui, “invece di cedere un immobile con un contratto di compravendita, si preferisca cedere il pacchetto azionario della società che ne è proprietaria: il risultato economico finale è il medesimo, e quindi è corretto, in linea di principio, che le operazioni siano soggette alla stessa disciplina”.

In conclusione, il Consiglio di Stato, dopo aver precisato che non esistono precedenti analoghi, ha formulato il seguente quesito: “se l'art. 12 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 osti ad una normativa nazionale la quale imponga un'aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a seguito della quale l'operatore economico succeduto al concessionario iniziale a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, prosegua nella gestione dei servizi sino alle scadenze previste, nel caso in cui:

(a) il concessionario iniziale sia una società affidataria in house sulla base di un controllo analogo pluripartecipato;

(b) l'operatore economico successore sia stato selezionato attraverso una pubblica gara;

(c) a seguito dell'operazione societaria di aggregazione i requisiti del controllo analogo pluripartecipato più non sussistano rispetto a taluno degli enti locali che hanno in origine affidato il servizio di cui si tratta”.