Sui tratti distintivi tra le forniture con e senza posa in opera

Il caso. Un'Azienda Socio Sanitaria Territoriale indiceva una procedura aperta per l'aggiudicazione della fornitura quinquennale a noleggio di dispostivi per l'etichettatura automatica di provette e relativo materiale di consumo da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Alla procedura partecipavano due imprese.

La seconda classificata impugnava l'aggiudicazione della gara lamentando, tra l'altro, la violazione dell'art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 in quanto, secondo la propria ricostruzione, la procedura, a prescindere da quanto indicato dalla lex specialis, avrebbe avuto ad oggetto una fornitura con posa in opera e, per l'effetto, soggetta all'obbligo di indicazione dei costi di manodopera nonché degli oneri aziendali per la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Ebbene, non essendo stati indicati nell'offerta dell'aggiudicataria i suddetti costi, quest'ultima ad avviso della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura.

A sostegno della propria doglianza la ricorrente precisava che, sebbene si trattasse di una procedura avente ad oggetto il noleggio di macchinari, gli stessi prima di poter essere utilizzati dalla Stazione appaltante richiedevano l'effettuazione di un rilevante numero di attività da parte dell'appaltatore (svariate procedure di installazione e attività di formazione del personale), che avrebbero dovuto indurre l'Amministrazione ad inquadrare la prestazione oggetto del contratto come fornitura con posa in opera.

La soluzione del TAR. Il Collegio si è soffermato sulla distinzione tra fornitura con o senza posa in opera sottolineando i principali caratteri distintivi tra le due differenti fattispecie.

In particolare il TAR, richiamando alcuni precedenti del Consiglio di Stato recentemente pronunciatosi sul punto (Cons. St., Sez.III, 19 marzo 2020, n. 1974; Id., 9 gennaio 2020, n. 170), ha ribadito il principio secondo cui il criterio discretivo per stabilire se si tratta di fornitura con o senza posa in opera deve essere individuato nella fruibilità o meno, da parte del destinatario, dei beni oggetto della fornitura, «nel senso che laddove si rendano necessarie attività ulteriori – strumentali, accessorie e secondarie per loro natura – rispetto alla mera consegna del bene, l'appalto si configura come posa in opera».

Peraltro, il Collegio ha precisato che in una fattispecie similare a quella oggetto del giudizio, consistente nella fornitura di macchinari per l'etichettatura delle provette da prelievo, lo stesso Consiglio di Stato ha ritenuto non necessaria la prestazione di manodopera di significativa onerosità o complessità, «risultando le attività installative di carattere prodromico o ancillare al funzionamento dei macchinari, affatto irrilevanti e non prevalenti rispetto alla finalità della gara». Nello stesso senso, si è chiarito che «nella “mera consegna del bene” deve ricomprendersi anche una snella, semplice, agevole installazione e un altrettanto immediato semplice collaudo delle apparecchiature senza il dispendio di particolari energie lavorative di carattere manuale, che possano acquistare rilievo al punto da configurare, propriamente, una posa in opera» (Cons. St., Sez. III, 27 luglio 2020, n. 4764).

Alla luce dei suesposti principi il TAR ha dichiarato infondata la censura, poiché le attività richiamate dalla ricorrente per sostenere la natura dell'appalto di fornitura come “con posa in opera” erano in realtà riferite alla messa in funzione dei macchinari e ben potevano essere svolte “da remoto” senza la presenza fisica di tecnici presso i locali della stazione appaltante. Vieppiù, secondo il Collegio, nemmeno la circostanza derivante dall'affiancamento per 4 giorni del personale infermieristico durante il lavoro di routine poteva considerarsi idonea a snaturare la tipologia della fornitura. In conclusione il Collegio, confermando l'inquadramento della stazione appaltante, ha ribadito che l'appalto oggetto della gara consistesse in una fornitura senza posa in opera.