La S.A. può discrezionalmente fissare il limite al subappalto del 30%

Il caso. Nell'ambito di un articolato ricorso diretto all'annullamento del bando di gara, la ricorrente lamentava l'illegittimo limite al subappalto fissato nella percentuale del 30%, sottolineando che (i) come noto tale limite è stato ritenuto non compatibile con la direttiva UE 2014/24 da parte della Corte di giustizia dell'Unione europea nelle sentenze 27 novembre 2019, C-402/18 e 26 settembre 2019 C-63/18, e che (ii) l'art. 1, comma 18, l. n. 55/2019 ha innalzato in via provvisoria la percentuale del subappalto al 40%.

La decisione. Il TAR ha anzitutto richiamato la precedente decisione resa dalla medesima Sezione n. 11304 del 3 novembre 2020, che a sua volta richiamava TAR Lazio, sez. I, 24 aprile 2020, n. 4183, secondo le quali il limite del 40% al subappalto non contrasta con il diritto europeo.

Tanto premesso, il Collegio ha rigettato il motivo di ricorso ritenendo che la ripetuta pronuncia della Corte europea trovi una precisa giustificazione nella particolarità del caso esaminato, trattandosi di valutare se il contrasto al fenomeno dell'infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Al riguardo, la Corte di Giustizia ha ritenuto che l'obiettivo perseguito dal legislatore italiano – limitare l'infiltrazione criminale nel mercato delle gare pubbliche - non giustificasse il divieto generale e astratto al subappalto che superi una percentuale fissa.

Ad avviso del TAR, è dunque solo per questo, e non certo come divieto generalizzato al legislatore di fissare limiti al subappalto, che la Corte ha ritenuto che, in quel caso, “una restrizione al ricorso del subappalto come quella di cui trattasi nel procedimento principale non può essere ritenuta compatibile con la direttiva 2014/24”.

In questo quadro, continua il TAR, l'art. 1, comma 18, l. n. 55/2019, nello stabilire che il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 % dell'importo complessivo del contratto, deve essere intesa quale disposizione che non vincola le Amministrazioni, limitandosi a stabilire un tetto massimo, in considerazione delle caratteristiche dell'appalto, lasciando alla discrezionalità delle stazioni appaltanti di scegliere la percentuale più adeguata. È possibile, pertanto, che, come è accaduto nella specie, la S.A. preveda dei limiti inferiori al 40% per le prestazioni subappaltabili, avendo essa individuato il limite del 30% in considerazione della natura altamente specialistica e tecnologica dell'appalto de quo.