Esclusione dell'operatore economico sulla base della valutazione di un soggetto esterno

Il caso di specie riguarda l'esclusione da una gara (per l'affidamento di lavori di ristrutturazione) dell'operatore economico risultato aggiudicatario a seguito dell'accertata omissione dichiarativa relativa a due risoluzioni contrattuali per grave inadempimento avvenute nel triennio antecedente (ex art. 80, comma 5, lett. c, c-bis, e c-ter, d.lgs. n.50/2016).

La società ricorrente, tra i motivi di ricorso dedotti in giudizio, lamenta che la stazione appaltante non avrebbe valutato e motivato adeguatamente l'affidabilità del concorrente, ma si sarebbe “spogliata” del potere-dovere di svolgere tale valutazione, delegandola ad una società esterna, limitandosi solamente a prendere atto e ad approvare la relazione di questo soggetto incaricato senza aggiungere alcuna autonoma considerazione.

Il Collegio – che non entra nel merito della legittimità della scelta della stazione appaltante di ricorrere ad una società esterna per la valutazione delle omissioni dichiarative – valuta negativamente il modo con cui l'amministrazione ha fatto uso della relazione di detta società, ritenendo che si sia inverata un'indebita “invasione” nella discrezionalità amministrativa in ordine alla valutazione dell'affidabilità del concorrente, al fine di deciderne (o meno) l'esclusione.

La società incaricata, infatti, oltre ad esporre la posizione assunta dalla principale giurisprudenza circa il rilievo delle omissioni dichiarative contestate, procede ad effettuare direttamente il giudizio di affidabilità e di integrità del concorrente, affermando inequivocabilmente la necessità della sua esclusione. L'amministrazione comunale, per ricondurre la situazione nell'alveo della legalità, avrebbe dovuto esercitare la propria discrezionalità nella decisione finale, considerando la relazione nelle sole parti relative a valutazioni tecniche effettivamente delegabili all'esterno. Nel provvedimento impugnato, invece, l'amministrazione motiva l'esclusione della società aggiudicataria limitandosi a riportare i principali passaggi della relazione proprio nella parte in cui essa fuoriesce dall'ambito delle valutazioni di natura tecnica, entrando nel merito della posizione della ricorrente e della discrezionalità del soggetto pubblico. La “presa d'atto” e la successiva “approvazione”della relazione non valgono a sanare un modus procedendi evidentemente viziato ma, anzi, confermano che l'amministrazione si è “appiattita” sulla decisione assunta integralmente da un soggetto esterno a cui è stato indebitamente esternalizzato l'esercizio della discrezionalità amministrativa.