Affidamento del servizio di trasporto sanitario in emergenza alle organizzazioni prive di scopo di lucro: la parola alla Corte di giustizia dell'Unione europea

La fattispecie. L'Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani indiceva una procedura comparativa per la stipula di una convenzione per la gestione delle postazioni di ambulanze del “SEU 118” con le associazioni di volontariato in possesso, tra gli altri, dei requisiti indicati dall'art. 57 del d.lgs. n. 117/2017. Avverso il bando e gli altri atti di gara ricorreva la Cooperativa sociale Italy Emergenza, cooperativa sociale da anni impegnata nel settore in oggetto.

Nel ricorso innanzi al TAR, la Cooperativa deduceva che, ai sensi della normativa interna, i servizi di trasporto in emergenza-urgenza possono essere affidati in convenzionamento diretto alle associazioni di volontariato e non anche le cooperative sociali, che non sono contemplate tra i soggetti affidatari. Più nel dettaglio, essa rilevava il contrasto dell'art. 57 menzionato (che riserva alle sole organizzazioni di volontariato la possibilità di convenzionamento diretto dei servizi di emergenza-urgenza), nonché del precedente art. 56 dello stesso d.lgs. n. 117/2021 (che non contempla e non equipara alle organizzazioni di volontariato le cooperative sociali senza scopo di lucro per le convenzioni finalizzate allo svolgimento a favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, ove più favorevoli rispetto al ricorso al mercato), sia con la Costituzione che con la normativa eurounitaria in materia (ossia, con l'art. 10, lett. h) e il considerando 28 della direttiva 2014/24/UE).

Per quanto attiene alla incompatibilità con la normativa eurounitaria, la Cooperativa sottolineava che in base al “considerando” 28 e poi, ancora, all'art. 10, lett. h) della direttiva n. 2014/24/UE, ai fini del convenzionamento diretto dei servizi di emergenza ed urgenza, sussiste una piena equiparazione delle cooperative sociali alle associazioni di volontariato. Di qui, il contrasto degli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 57/2017 con le succitate previsioni. Quanto alla illegittimità costituzionale, la Cooperativa lamentava l'illegittimità della citata normativa interna nella parte in cui essa non equipara le cooperative sociali alle organizzazioni d volontariato, per contrasto con gli artt. 1, 3, 4, 45, 97, 117 e 118 Cost.

Le decisioni del giudice di primo grado. Il Tribunale respingeva il ricorso; il giudice di prime cure rilevava come, da un lato, l'attività oggetto di gara fosse da considerare come “trasporto sanitario in ambulanza qualificato”, dunque rientrante nell'alveo dell'art. 10, lett. h) della direttiva n. 2014/24 UE (trasfuso nell'art. 17, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 50/216, che prevede la non applicabilità della direttiva in materia di appalti di servizi per associazioni senza scopo di lucro; dall'altro, come fosse legittima l'esclusione delle cooperative sociali dalla possibilità dell'affidamento in convenzione, sulla scorta del fatto che le stesse perseguono una finalità imprenditoriale (pur se caratterizzata dallo scopo mutualistico) che giustifica la diversità di trattamento stabilita dall'art. 57 cit. rispetto alle associazioni di volontariato. Il Collegio rilevava, poi, che il “considerando” 28 della direttiva n. 2014/24/UE, l'art. 10, lett. h), di questa e l'art. 17, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 50/2016 pongono sullo stesso piano le organizzazioni e le associazioni senza scopo di lucro all'esclusivo fine della determinazione dell'ambito applicativo della disciplina sugli appalti pubblici, senza, però, sancire un principio di piena equiparazione, ai fini dell'affidamento diretto in esame, tra le associazioni di volontariato e le altre organizzazioni senza scopo di lucro: proprio per questo, riteneva non censurabile la scelta dell'art. 57 del d.lgs. n. 117/2017 di riservare alle organizzazioni di volontariato la partecipazione al convenzionamento per l'affidamento dei servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza.

L'appello della Cooperativa. La cooperativa appellava la sentenza del Tar, riproponendo la questione della compatibilità con la Costituzione e la normativa eurounitaria degli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 117/2017. In particolare, rilevava come il TAR non avesse considerato che le cooperative sociali, ricomprese nel diritto interno tra le “imprese sociali”, perseguono un fine non lucrativo e devono reinvestire gli utili nel raggiungimento di tale obiettivo.

La cooperativa tornava quindi a formulare domanda di rinvio pregiudiziale alla CGUE, nonché in alternativa di rimessione alla Corte costituzionale della qlc della limitazione dettata dagli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 117/2017.

Di fronte alla duplice richiesta di rinvio alla Corte costituzionale e alla Corte di giustizia dell'Unione europea, il Consiglio di Stato, rilevato che, alla luce della più recente giurisprudenza, è pacificamente rimessa alla discrezionalità del giudice la scelta circa il rinvio da preferire, decide di sollevare questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di giustizia dell'Unione europea, in quanto siffatto rinvio avrà un esito con conseguenze di più ampia portata, valide per tutta l'Unione.

I dubbi del Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato ritiene che effettivamente sussistano dubbi di compatibilità della succitata normativa nazionale con il diritto dell'Unione. Precisa, però, che siffatta questione di compatibilità debba essere limitata al predetto art. 57 e non anche estesa al precedente art. 56, posto che il primo reca per il trasporto sanitario di emergenza-urgenza una disciplina speciale, che prevale su quella dell'art. 56. Il Consiglio di Stato dubita in particolare che l'art. 57 del d.lgs. n. 117/2017, lì dove non contempla le cooperative sociali e più in generale le “imprese sociali” tra i possibili affidatari tramite convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, sia compatibile con la normativa eurounitaria – art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24/UE –, la quale esclude che tali servizi, se svolti da “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro”, siano sottoposti alla disciplina sugli appalti pubblici dettata dalla direttiva stessa. Il Collegio, nella pronuncia, passa in rassegna i vari argomenti (desumibili dalla giurisprudenza europea ed interna più recenti) che possono indurre a valutare la contrarietà alla direttiva n. 2014/24/UE dell'art. 57.

Il quesito rivolto alla CGUE. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale solleva questione di pregiudizialità invitando la Corte di Giustizia dell'Unione europea, ai sensi dell'art. 267 T.F.U.E., a pronunciarsi sul seguente quesito:

“se l'art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24 UE – e con esso il “considerando” 28 di tale direttiva – osti ad una normativa nazionale che preveda che i servizi di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza possano essere affidati tramite convenzionamento, in via prioritaria, alle sole organizzazioni di volontariato – sempreché iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, nonché aderenti ad una rete associativa e accreditate secondo la normativa regionale di settore (ove esistente), ed a condizione che tale affidamento garantisca l'espletamento del servizio in un sistema di effettiva contribuzione ad una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione – senza contemplare, tra i possibili affidatari, le altre organizzazioni prive di scopo di lucro e, più specificamente, le cooperative sociali, quali imprese sociali non aventi finalità lucrative”.