Sull'esclusione fondata su una precedente risoluzione contrattuale: valutazioni dell'Amministrazione e sindacato del giudice

Il caso. Un'impresa veniva esclusa da una gara poiché era stata precedentemente oggetto di un atto di risoluzione contrattuale annotato nel casellario ANAC come non comportante l'automatica esclusione dalle procedure.

Avverso il provvedimento di esclusione la società proponeva ricorso dinanzi al giudice amministrativo, lamentando, tra l'altro, l'erroneità delle valutazioni compiute dalla stazione appaltante ai fini dell'integrazione della fattispecie di cui all'art. 80, comma 5, lett. c-ter, d.lgs. n. 50/2016.

Sul punto, la stazione appaltante precisava del resto che, al fine di comminare l'esclusione dell'impresa, non si era attestata sul mero dato di fatto della precedente risoluzione, avendo al contrario preso in esame anche alcuni specifici elementi della vicenda concreta.

La decisione del TAR Lombardia. Il giudice amministrativo ha respinto il ricorso, ripercorrendo importanti principi sull'ampiezza dei poteri riservati alle Amministrazione in ordine alla valutazione delle precedenti vicende contrattuali dei partecipanti alle gare pubbliche, nonché sui limiti del sindacato del giudice amministrativo rispetto ai predetti poteri.

In primo luogo, il Collegio ha precisato che, alla luce della più recente giurisprudenza della Corte di giustizia (CGUE, 19 giugno 2019, C-412/18), la valutazione dei motivi della precedente risoluzione contrattuale dev'essere rimessa interamente alla stazione appaltante che intenda desumere da tale atto l'esistenza di significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto d'appalto o di concessione ai sensi dell'art. 80, comma 5 lett. c-ter del Codice dei contratti pubblici.

Sul punto, il Collegio ha altresì precisato che, alla luce dell'orientamento sostanzialista della Corte di giustizia, «ai fini dell'affidabilità e integrità dell'impresa, il giudizio dell'amministrazione non può che investire i fatti che hanno dato vita alla risoluzione in sé, in tutti i loro profili sostanziali, e non la sola valutazione e la qualificazione che di essi abbia fatto la stazione appaltante che ha emanato l'atto unilaterale di risoluzione, così come neppure sarebbe possibile rimettere tale valutazione al giudice chiamato a decidere del rapporto risolto».

Alla luce di ciò, il Collegio, richiamando la più consolidata giurisprudenza amministrativa, ha ritenuto le suddette valutazioni rimesse all'Amministrazione e riconducibili nell'alveo di un “giudizio autonomo di tipo prognostico”. A tal riguardo, il giudice ha altresì ricordato che le motivazioni relative a tale apprezzamento sarebbero sindacabili in sede giurisdizionale esclusivamente sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta.

Conseguentemente, il TAR ha respinto il ricorso dell'impresa esclusa, ritenendo che l'Amministrazione avesse correttamente valutato in concreto la vicenda sottesa alla precedente risoluzione contrattuale. Inoltre, lo stesso giudice ha altresì ritenuto irrilevante la circostanza secondo cui a seguito della risoluzione altre stazioni appaltanti avessero contratto con la medesima impresa, in quanto, come chiarito dalla giurisprudenza della Cassazione (Cass., Sez. Un., 8 febbraio 2012, n. 2312), il giudizio di affidabilità costituisce un «elemento a carattere squisitamente soggettivo».