Sulla modifica soggettiva di un costituendo RTI in caso di perdita di requisiti morali di cui all'art. 80 c.c.p. da parte di una mandante

Il caso. Il TAR ha accolto il ricorso promosso da un RTI che, sebbene durante lo svolgimento della procedura di gara avesse inviato istanza per procedere alla rimodulazione della sua compagine – per consentire l'uscita di una sua mondante che nelle more aveva perduto il requisito di cui all'art.80 comma 5, lett.c e c ter del Codice - era stato escluso dal RUP per insussistenza dei “presupposti per accogliere la richiesta di modifica soggettiva del costituendo RTI […] ai sensi dell'art 48, commi 19 e 19-ter del Codice, in quanto finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito della gara”.

Con il principale motivo di doglianza il ricorrente ha censurato la circostanza che aveva visto l'esclusione dell'intero raggruppamento essere stata disposta senza contraddittorio e senza consentire allo stesso, mediante attivazione del meccanismo previsto dall'art. 48, comma 18 e 19-ter, d.lgs. n. 50/16, di rimanere in gara previa estromissione della sola mandante che nelle more aveva perduto il requisito la quale, peraltro, aveva già in precedenza manifestato la volontà di fuoriuscire dal raggruppamento.

Il TAR ha ritenuto che il problema interpretativo sotteso alla doglianza proposta nascesse dal fatto che, mentre da un piana lettura dei commi 18 e 19 ter dell'art. 48 risulta pacifico che le modifiche soggettive motivate dalla sopravvenienza di procedure fallimentari o interdittiva antimafia a carico di una delle società mandanti, siano consentite anche in corso di gara, quanto invece alla perdita di altri requisiti generali, il comma 18 prevede un inciso - aggiunto dall'art. 32 del d.lgs. n. 56 del 2017 - a mente del quale "ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80”.

Secondo la tesi delle parti resistenti l'inciso “in corso di esecuzione” avrebbe espresso l'intenzione del legislatore del correttivo (d. lgs. n. 56/2017) – di introdurre un limite alla possibilità di modificare la composizione del raggruppamento per sopravvenuta perdita dei requisiti di cui all'art. 80, alla sola fase di esecuzione dei lavori.

Il Collegio, invece, ha ritenuto maggiormente condivisibile l'interpretazione fornita dalla difesa della ricorrente con la quale è stato evidenziato come tutti e tre i commi 17, 18 e 19 si riferiscano alla fase esecutiva del rapporto, di talché l'estensione alla fase di gara delle modifiche soggettive esplicitamente voluta con il comma 19-ter, si riferisce senza distinzione alcuna al complesso di tale disciplina recata dai tre commi.

In particolare, la locuzione “in corso di esecuzione”, di cui all'inciso aggiunto, sarebbe neutra o al più superflua dato il contesto in cui è inserita, poiché il comma 19-ter estende la richiamata disciplina delle modifiche soggettive anche alla fase di gara, senza però operare alcuna differenziazione all'interno delle ipotesi dei commi 17, 18 e 19.

In conclusione, il TAR ha ritenuto che l'interpretazione delle descritta novella legislativa, intende apportare una deroga al principio dell'immodificabilità alla composizione dei raggruppamenti, al fine di evitare che un intero raggruppamento sia escluso dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un'impresa componente.

Dunque, l'obiettivo del legislatore è quello di garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituiti in raggruppamento, evitando che la patologia di un operatore travolga ingiustamente anche gli altri, salvaguardando al contempo l'interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili.

Alla stregua di tale ratio legis non v'è ragione di operare distinzioni fra le varie sopraggiunte cause di esclusione.

Fermo restando che la modifica soggettiva non può avere finalità elusive della mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, essendo chiaro che non si configura tale ipotesi nei casi di sopravvenuta carenza dei detti requisiti, dovendosi distinguere fra “mancanza” originaria e “perdita” sopravvenuta di un requisito già sussistente alla data della domanda di partecipazione.