Gare telematiche: la pubblicità delle sedute per l’apertura delle offerte

Il Consiglio di Stato torna a occuparsi del perimetro applicativo del canone di pubblicità delle sedute di gara, dedicate all'apertura delle offerte, nelle procedure svolte in modalità telematica.

Il contenzioso origina da una procedura selettiva svolta in modalità telematica per l'affidamento della fornitura di dispositivi per medicazioni con terapia a pressione negativa a favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale. Il ricorrente lamentava la violazione delle regole in tema di pubblicità della gara relativamente alla fase dell'apertura dell'offerta economica e del connesso obbligo di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l'ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l'effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante.

Il Consiglio di Stato si allinea alla giurisprudenza secondo cui nelle gare telematiche il principio di pubblicità assume una connotazione peculiare.

Il principio di pubblicità, espressamente canonizzato dall'art. 30 del d.lgs. n. 50 del 2016, è diretto corollario del principio di trasparenza e, con le sue puntuali applicazioni, costituisce un indefettibile momento qualificante delle procedure di evidenza pubblica anche in ragione dei rapporti di immediato e diretto collegamento con le esigenze di tutela della concorrenza e di corretto funzionamento del mercato.

Proprio in ragione di ciò – osserva il Consiglio di Stato - l'applicazione del suddetto principio è stata declinata in modo da assicurare ampia latitudine operativa e consapevole rigore alle esigenze di cautela ad esso sottese.

In quest'ottica, la giurisprudenza ha più volte ribadito l'obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte, tecniche ed economiche, al fine di assicurare una ricognizione trasparente, oltre che dell'integrità del plico, anche del relativo contenuto documentale.

Ciò, evidentemente, per garantire i concorrenti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti, precisando che in tale fase la verifica consentita consiste in un semplice controllo preliminare degli atti inviati (cfr. Cons. Stato, Adunanza plenaria, n. 13 del 4 gennaio 2011; n. 31 del 31 luglio 2012).

Quanto alle conseguenze della violazione dell'obbligo di pubblicità, la peculiarità del bene giuridico protetto impone che la tutela si estenda a coprire non solo l'effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, con la conseguenza che la violazione del relativo obbligo dovrebbe condurre necessariamente alla riedizione della gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 3844 del 16 giugno 2009; 4 marzo 2008, n. 901).

In altri termini, occorre che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara con le garanzie della seduta pubblica.

Dopo tale premessa, tuttavia, il Consiglio di Stato sottolinea come i suddetti principi vadano necessariamente verificati “in stretta aderenza con il regime delle singole procedure selettive onde accertare l'effettiva replicabilità del rischio che mirano a scongiurare”.

In altri termini, il pericolo presunto che si riconnette ad ogni possibile violazione delle regole che governano la pubblicità delle sedute di gara “va pur sempre coniugato con il principio di potenziale offensività della specifica condotta, che deve mostrare, in concreto, l'attitudine a condizionare, anche in via potenziale, ma pur sempre in termini obiettivamente apprezzabili, il corretto sviluppo della procedura di gara”.

Nel caso di specie, la procedura di gara si era svolta in modalità telematica: questa “consente di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un'immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica”.

Ne consegue che, nelle gare telematiche, non sarebbe comunque nemmeno necessaria una seduta pubblica per l'apertura delle offerte tecniche (lo stesso vale per le offerte economiche), in quanto la gestione telematica offre il vantaggio di una maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell'integrità degli atti (Cons. Stato, Sez. III, 5 dicembre 2019, n. 8333; Cons. Stato, Sez. III, 13 dicembre 2018, n. 7039; Cons. St., Sez. III, 15 novembre 2016, n. 4990; Cons. St., Sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; Cons. St., Sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377).

Nelle gare telematiche, infatti, fermi i limiti di modificabilità dei dati e dei file allegati e trasmessi con firma digitale, la piattaforma telematica non accetta offerte presentate dopo la data e l'orario stabiliti come termine ultimo di presentazione delle offerte.

La gestione telematica della gara offre permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono quindi in radice e oggettivamente la possibilità di modificare le offerte (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990; TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. II, 20 dicembre 2017, n. 874).