Sul potere del giudice amministrativo di modulare gli effetti della dichiarazione di inefficacia del contratto

Il caso. All'esito di una gara per l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare di un ente locale l'offerta dell'aggiudicataria veniva sottoposta a verifica di anomalia. L'offerta veniva ritenuta congrua e, conseguentemente, era confermata l'aggiudicazione.

La seconda classificata proponeva ricorso contestando, tra l'altro, la congruità dell'offerta dell'aggiudicataria, avendo quest'ultima erroneamente omesso di indicare alcuni costi della manodopera (in particolare erano stati indicati i costi sostenuti per la retribuzione degli autisti all'interno del monte ore assistenziale vero e proprio).

Il TAR riteneva fondata la censura della ricorrente e dichiarava l'annullamento dei provvedimenti relativi all'esame dell'anomalia dell'offerta della prima classificata, nonché il conseguente provvedimento di aggiudicazione.

Sulla modulazione degli effetti della pronuncia. Il Collegio ha precisato che all'accoglimento del ricorso nei termini descritti, sarebbe dovuta conseguire l'immediata declaratoria del contratto stipulato con l'aggiudicataria.

Tuttavia, considerata la particolare importanza sociale degli interessi tutelati dal procedimento di gara, avente ad oggetto prestazioni di servizio di assistenza a favore di persone svantaggiate, il TAR ha disposto che l'inefficacia del contratto avrebbe avuto decorrenza dal termine di trenta giorni dalla comunicazione della decisione. Il giudice di prime cure, tra l'altro, ha precisato che tale differimento fosse volto a consentire all'Amministrazione di poter riesaminare le offerte ed adottare le determinazioni necessarie ad assicurare la continuità del servizio senza soluzione di continuità.

Dal punto di vista squisitamente processuale il Collegio ha osservato che, secondo consolidata giurisprudenza, fosse ammessa la possibilità di modulare gli effetti della dichiarazione di inefficacia del contratto in conseguenza dell'annullamento dell'aggiudicazione (ciò anche alla luce dei principi desumibili dalla decisione dell'Adunanza Plenaria 22 dicembre 2017, n. 13).

Tale possibilità sarebbe disciplinata dall'art. 122 c.p.a., in forza del quale la regolazione della decorrenza dell'inefficacia può essere decisa dal giudice con effetti costitutivi dell'assetto di interessi, ulteriori e non meramente dipendenti dall'annullamento. A questo proposito, il Collegio ha inoltre precisato che il richiamato art. 122 a stretto rigore demanderebbe al giudice la regolazione degli effetti dell'inefficacia del contratto, salvo che dall'annullamento dell'aggiudicazione derivi la ripetizione della gara. Tuttavia, il TAR ha puntualizzato che tale disposizione dev'essere «coordinata con l'art. 34 del c.p.a. che consente di adottare le misure necessarie a tutelare le situazioni giuridiche dedotte in giudizio e che, attesa la sua valenza generale ed atipica, non c'è ragione di escludere dal rito appalti, risolvendosi essa in uno strumento di effettività di tutela che si affianca armonicamente alla statuizione prevista dall'art. 122 (e che, a ben vedere, ne integra una ipotesi applicativa tipica) la cui natura costitutiva ne risulta così ampliata».

In ragione di ciò, il Collegio ha concluso che, ammessa la possibilità per il giudice amministrativo di modulare l'efficacia delle proprie sentenze, nella materia dei contratti pubblici tale facoltà includa, ai sensi dell'art. 34, lett. e) del c.p.a. «anche quella di disporre opportunamente circa la sorte del contratto, coordinandone l'inefficacia con l'obbligo di ripetizione del procedimento di gara (in tutti quei casi nei quali il giudizio non si concluda con una pronuncia di aggiudicazione o di subentro del ricorrente vittorioso), quando gli interessi dedotti in giudizio (come accade nel caso di specie), lo richiedano».