Regolarità fiscale: ratio e portata applicativa

Il caso. Nell'ambito di una procedura di gara indetta per l'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione dei lavori relativi alla difesa e al ripascimento del litorale del Golfo di Salerno, la Stazione appaltante escludeva il RTI ricorrente, in ragione dell'asserita insussistenza del requisito della regolarità fiscale di cui all'art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 in capo alla società mandante del raggruppamento temporaneo indicato per le attività di progettazione. Tale provvedimento veniva impugnato dal suddetto RTI il quale lamentava, inter alia, il difetto d'istruttoria e di motivazione. In particolare, contestava la mancata specificazione delle violazioni rilevanti e dell'esatto ammontare del debito fiscale nonché l'esiguità delle reali violazioni, trattandosi di debiti in parte estinti e in parte frutto di errori di conteggio e di disallineamento di dati già in possesso dell'Amministrazione finanziaria. Secondo la prospettazione del ricorrente, quindi, l'Amministrazione avrebbe dovuto considerare ininfluenti le riscontrate irregolarità ai fini della partecipazione, non potendo da esse desumere la mancanza di solidità e affidabilità dell'operatore economico.

La soluzione offerta dal TAR: Il Collegio ha ritenuto destituito di fondamento il motivo di ricorso con il quale il ricorrente lamentava il difetto di istruttoria e di motivazione del relativo provvedimento di esclusione. In particolare, il g.a. ha evidenziato che (i) l'Amministrazione aveva riscontrato l'irregolarità della posizione della mandante del raggruppamento temporaneo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (20 luglio 2018), sulla base della attestazione rilasciata dalla Agenzia delle Entrate; (ii) a seguito di un'istanza avanzata l'11 febbraio 2020, l'Agenzia delle Entrate attestava che, sebbene alla data del 12 febbraio 2020 la posizione della società mandante risultasse regolare, alla data del 20 luglio 2018 emergevano a carico della stessa irregolarità rilevanti (di importo complessivo di euro 11.056,59) - quindi ben superiore al limite di euro 5.000 previsto dall'art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016) -; (iii) dopo una ulteriore richiesta di chiarimento, l'Agenzia delle Entrate, con nota del 30 luglio 2020, specificava ulteriormente le informazioni già fornite e, oltre a indicare per ciascuna cartella di pagamento i provvedimenti di sgravio, il saldo mediante compensazione o versamento e la rateizzazione, puntualizzava come tali provvedimenti fossero tutti intervenuti successivamente alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte; con ciò confermando quindi l'irregolarità fiscale della suddetta società. Il g.a. ha altresì precisato che l'argomentazione del RTI ricorrente circa l'effetto retroattivo dei provvedimenti di sgravio volti a correggere errori o disallineamenti dei dati era totalmente priva di pregio poiché anche a voler ritenere i provvedimenti di sgravio espressione dell'esercizio, da parte dell'Amministrazione, di un potere di autotutela volto alla correzione di errori con effetti ex tunc, comunque residuava un debito superiore alla soglia di rilevanza. Alla luce di tale prospettazione, il Collegio ha affermato che “l'attività istruttoria compiuta mediante la richiesta di chiarimenti all'Amministrazione finanziaria e l'analisi di dettaglio delle vicende relative alle cartelle di pagamento segnalate evidenzia che la Stazione appaltante ha correttamente preso in considerazione e valutato ma non accolto le controdeduzioni presentate dalla ricorrente, indicando poi chiaramente e dettagliatamente le irregolarità relative alla posizione fiscale” della società mandante, non sussistendo pertanto, in relazione al provvedimento di esclusione, né il difetto dei presupposti né il difetto di istruttoria o di motivazione denunciati. A tal proposito ha peraltro puntualizzato che “la previsione di cui all'art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 vincola la Stazione appaltante, imponendo l'esclusione del concorrente nei cui confronti l'Amministrazione finanziaria abbia riscontrato violazioni gravi e definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, come risultanti dalle attestazioni da questa rilasciate. La disposizione, come formulata, non consente alcuna valutazione in ordine alle irregolarità riscontrate e all'incidenza sulla affidabilità dell'operatore economico. Il legislatore, fissando precisi parametri normativi, ha prevalutato le condizioni di regolarità o irregolarità della posizione fiscale e predeterminato le conseguenze dell'eventuale irregolarità sulla partecipazione. Inoltre, non è possibile disapplicare l'art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 né sollevare questione pregiudiziale di compatibilità della citata disposizione con i principi e le norme del diritto europeo, in quanto la stessa non risulta in contrato con i principi di proporzionalità e di adeguatezza nonché con l'art. 57 della direttiva 2014/24/UE”. In altre parole, il g.a., dopo aver precisato che la disciplina europea, al pari di quella nazionale, obbliga la Stazione appaltante all'esclusione dell'operatore economico che non ha provveduto al pagamento dei tributi dovuti, se accertato in sede giurisdizionale o amministrativa in maniera definitiva e vincolante o comunque dimostrato dall'Amministrazione, rileva ancora che il legislatore europeo consente di derogare alle citate disposizioni solo per esigenze imperative connesse a interessi generali (quali la salute pubblica e la tutela dell'ambiente, secondo le indicazioni contenute nel considerando) ovvero, secondo la specifica previsione in materia di irregolarità fiscali, qualora l'esclusione sia chiaramente sproporzionata, in particolare qualora non siano stati pagati solo piccoli importi di imposte ovvero qualora il concorrente sia stato informato del debito in un momento in cui non aveva la possibilità di provvedere per l'immediata scadenza dei termini di partecipazione. Il Collegio, preso atto del fatto che l'obiettivo del legislatore è quello di assicurare l'integrità, la correttezza e l'affidabilità dei concorrenti, evidenzia come “la definizione dell'ambito entro cui l'irregolarità fiscale può essere tollerata ai fini dell'ammissione alla procedura non può che avvenire mediante un quantum debeatur predeterminato in maniera assoluta, oggettiva e certa, quali che siano le caratteristiche della procedura o del concorrente, costituendo quello di regolarità fiscale un requisito obbligatorio costruito dal legislatore europeo in modo da escludere qualunque potere valutativo in capo alla stazione appaltante e limitare quello degli stessi Stati membri”.

In conclusione, il Collegio, nel rigettare il suddetto motivo di ricorso, ha evidenziato altresì la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale posta in relazione al citato art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 per contrasto con gli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione, non essendo la fissazione di una soglia di tollerabile inadempimento invariabile e predeterminata assolutamente lesiva “del principio di uguaglianza, in quanto i partecipanti alla procedura sono tutti nella stessa posizione di concorrenti e pertanto tenuti ad assicurare la necessaria integrità essendo totalmente, … del principio di libertà di iniziativa economica, in quanto tale libertà incontra comunque il limite dell'utilità sociale e deve quindi esplicarsi nel rispetto dell'obbligo di concorrere alle spese pubbliche, posto dall'art. 53 della Costituzione, espressione del dovere di solidarietà sociale e finalizzato proprio alla realizzazione di quelle utilità sociali connesse alla spesa, del principio di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione, in quanto la citata disposizione è volta ad assicurare che i soggetti pubblici contraggano con soggetti privati che svolgono la loro attività in ossequio alle disposizioni dell'ordinamento; del principio di proporzionalità e di ragionevolezza”.