Sul contratto di avvalimento

Il caso. Una società, terza classificata, impugnava il provvedimento di aggiudicazione di una procedura aperta per l'affidamento del servizio di call center, deducendo plurime doglianze ai fini della “scalata” della graduatoria.

La presenta disamina concerne unicamente l'analisi di una serie di mezzi di gravame con le quali è stata dedotta, da un lato, la nullità del contratto di avvalimento, in quanto privo dell'indicazione del corrispettivo che le parti avevano rimesso ad un futuro e separato atto, rendendolo incompleto e comunque indeterminato ed indeterminabile l'oggetto della controprestazione. E, d'altro lato, trattandosi di avvalimento di garanzia e non operativo, la assenza di solidità finanziaria in capo alla società ausiliaria. Secondo tale prospettazione la Stazione appaltante, aveva accettato un contratto di avvalimento che non faceva riferimento alla messa a disposizione del requisito di capacità finanziaria, ritenendolo un avvalimento operativo e non rilevando tuttavia la circostanza che il contratto non prevedeva l'obbligo dell'Ausiliaria di eseguire direttamente le attività. In definitiva, dunque, il contratto non consentiva neanche all'Ausiliata di disporre in concreto delle risorse messe a disposizione per svolgere in proprio i servizi.

La decisione del TAR. Il Collegio, nel rigettare la censura di nullità del contratto di avvalimento, ha evidenziato come l'oggetto della controprestazione non è determinato, ma è determinabile attraverso appunto l'atto futuro e separato al quale fa espresso riferimento il contratto di avvalimento. Sicché, la Stazione appaltante non avrebbe potuto ritenere nullo il contratto alla luce della previsione circa l'indicazione del corrispettivo in un futuro e separato atto che, di per sé sola, non si ritiene determini la nullità del contratto di avvalimento.

Quanto al secondo gravame, il TAR ha ritenuto che quando la lex specialis di gara considera il c.d. fatturato specifico, vale a dire il fatturato ricavato dall'esecuzione di contratti analoghi a quello da aggiudicare, come requisito di idoneità tecnica, qualificandolo espressamente come tale e prevedendo che esso debba essere dimostrato producendo i certificati di regolare esecuzione dei contratti da cui il fatturato è stato ricavato, allora il relativo avvalimento è da intendersi come avvalimento operativo e non come avvalimento di garanzia (Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704; sul punto anche T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 10 maggio 2019, n. 5880).

Pertanto, avuto riguardo al caso di specie, non vi è dubbio che la lex specialis di gara abbia inteso richiedere il c.d. fatturato specifico al fine di dimostrare la capacità tecnica. A conferma di ciò vi è il fatto che per la dimostrazione del requisito il disciplinare richiedesse la produzione dei contratti e dei certificati di regolare esecuzione. Sulla base della qualificazione ritenuta nel disciplinare non poteva dunque darsi una diversa interpretazione, dal momento che, in presenza di una qualificazione espressa, la relativa clausola “qualificandolo come requisito di capacità tecnica e professionale, suppone la necessaria indicazione delle modalità di prestito dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall'avvalente” (in termini, Cons. Stato, sez. III, 22 gennaio 2020, n. 546).

Con riferimento alla tesi secondo cui anche in caso di avvalimento operativo, il contratto di avvalimento, nel caso di specie non sarebbe stato comunque conforme a legge - e, nello specifico, all'art. 89, comma 1, del Codice, atteso che il contratto non prevedeva l'obbligo dell'ausiliaria di eseguire direttamente le attività e che non consentiva neanche all'Ausiliata di disporre in concreto delle risorse messe a disposizione per svolgere in proprio i servizi -, il Collegio ha ritenuto:

- che, quanto all'applicazione, nel caso in esame, della norma contenuta nell'art. 89 del decreto legislativo n. 50 del 2016, secondo la quale “Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”, il Collegio si limita ad evidenziare che il disciplinare di gara, al punto 2.1.1.4, si limita a richiedere la dichiarazione che l'impresa abbia eseguito negli ultimi tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando di gara servizi analoghi a quelli oggetto di gara per un importo complessivo nel triennio non inferiore ad euro 700.000,00. Ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo rivendicato abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (“…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti”) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l'estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate. Ed, invero, le prestazioni relative all'appalto qui in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun “titolo di studio” e/o di alcuna “esperienza professionale pertinente”, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall'avvalimento qui in rilievo” (Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704).

- che, sulla base delle regole sull'ermeneutica contrattuale e, segnatamente, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e buona fede delle clausole contrattuali, che il contratto indicasse in modo preciso e dettagliato le risorse umane, materiali e tecniche che l'Ausiliaria si era impegnata a mettere a disposizione dell'Ausiliata e che pertanto legittimamente tale contratto è stato ritenuto sufficiente a mettere a disposizione il requisito di che trattasi in favore della Ausiliata. Il tutto secondo i parametri puntualmente indicati dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704; Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704; CGARS, 24 novembre 2020, n. 110; Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551).