Nelle gare telematiche il rischio di rallentamenti nella procedura di caricamento delle offerte ricade sull'O.E.

Il caso. La ricorrente, avendo impugnato il provvedimento di diniego di riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, lamentava di non essere riuscita a concludere la procedura telematica di partecipazione per diversi lotti alla gara indetta dall''Azienda provinciale per i servizi sanitari della Provincia autonoma di Trento per l'affidamento della fornitura, in forma di accordo quadro, di dispositivi di protezione individuale e dispositivi medici per il Covid-19.

In base alla lex specialis il termine per la presentazione delle offerte era fissato alle ore 12 tuttavia, a causa di rallentamenti del sistema proprio nell'orario prossimo alla scadenza, non era stato possibile concludere la procedura di caricamento dei file richiesti per la partecipazione.

La ricorrente aveva tempestivamente segnalato a mezzo PEC il suddetto problema, unitamente ad altri 10 O.E. intenzionati a partecipare. Ciononostante la S.A. aveva escluso di svolgere qualunque approfondimento istruttorio respingendo le numerose richieste di riapertura dei termini di presentazione delle domande.

La soluzione. Nella logica della leale collaborazione che informa i rapporti tra amministrazione e amministrato – ricorda il Collegio - la stazione appaltante deve mettere ogni operatore economico interessato in condizione di partecipare alla gara, mentre il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, con la conseguenza che “a fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara a vario titolo imputabile stazione appaltante, deve essere data ad ogni operatore economico interessato la possibilità di presentare la propria offerta, sì da garantire la par condicio”.

Tuttavia, nel caso di specie, il Collegio ritiene che la ricorrente non avesse addotto alcuna circostanza che le avesse - di fatto - impedito di presentare la propria domanda di partecipazione e gli annessi documenti con un congruo anticipo, senza ridursi alle ultime ore dell'ultimo giorno utile. Anzi, pur volendo presentare domanda per più lotti la ricorrente aveva provato a creare l'offerta relativa al lotto 1 solo due ore prima della scadenza, mentre non vi era traccia di tentativi relativi a offerte per gli altri lotti.

Invece “la diligenza media esigibile dall'operatore economico professionale, propria della gara per cui è causa, richiedeva senz'altro una migliore e più efficace programmazione delle operazioni necessarie per partecipare alla gara e, in particolare, per il caricamento delle offerte sulla piattaforma e per il loro tempestivo invio; ciò in quanto è «di comune conoscenza la possibile (o probabile) evenienza che i sistemi elettronici di immissione di dati “pesanti” sotto il profilo informatico possono generare “imbuti” e rallentamenti nell'approssimarsi della scadenza del termine» (così Consiglio di Stato, Sez. I, parere n. 1673/2019).

Il TAR nel rigettare il ricorso ha affermato che occorre che sia richiesta una particolare diligenza da parte di un operatore qualificato come la Società ricorrente “tanto più se si considera che l'onere di porre in essere con solerte anticipo, rispetto alla scadenza fissata, gli adempimenti necessari per la partecipazione alla gara era compensato dalla possibilità di utilizzare la propria postazione informatica”.