Sul carattere “subordinato ed eccezionale” degli affidamenti in house rispetto alle procedure ad evidenza pubblica

Il caso. La vicenda trae origine dall'impugnazione, da parte di due operatori del settore, di diversi atti comunali attraverso cui veniva affidato, “in house providing”, ad una società partecipata il servizio di igiene ambientale per un periodo temporale di circa dieci anni. Nel dettaglio, le ricorrenti lamentavano, ex plurimis, l'illegittimità della decisone del Comune di optare per l'affidamento in house del ridetto servizio in quanto, asseritamente: (i) carente di istruttoria e di motivazione; (ii) illogica, in punto di congruità dell'offerta ricevuta, di ragioni del mancato ricorso al mercato nonché di benefici per la collettività.

La soluzione giuridica. Nell'accogliere le doglianze dei ricorrenti, il TAR ha preliminarmente rilevato come risulti oramai superato l'orientamento tradizionale che considerava l'autoproduzione attraverso società in house, da un lato, e il ricorso al mercato attraverso l'aggiudicazione all'esito di una procedura di evidenza pubblica, dall'altro lato, due modelli alternativi di svolgimento del servizio, perfettamente equiparati. Ed infatti, come osservato dalla giurisprudenza più recente, l'articolo 192, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici colloca senz'altro «gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto: i) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché ii) imponendo comunque all'amministrazione che intenda operare un affidamento in regime di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefici per la collettività connessi a tale forma di affidamento» (Cons. Stato, n. 138/2019).

I giudici amministrativi, nel dettaglio, hanno evidenziato come tale “preferenza per l'evidenza pubblica” è stata più volte ritenuta non contrastare né con il diritto dell'Unione europea, né con la Carta costituzionale. Ed infatti:

a) la Corte di Giustizia ha chiarito che «come il diritto dell'Unione Europea non obbliga gli Stati membri a esternalizzare la prestazione dei servizi, così non li obbliga a ricorrere sempre e comunque all'autoproduzione, ben potendo questa essere subordinata dal legislatore nazionale a una serie di ulteriori condizioni» (CGUE, n. C-89/19, C-90/19 e C-91/19 del 2020);

b) la Corte costituzionale, nell'affermare l'infondatezza delle questioni di illegittimità costituzionale dell'articolo 192, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici in relazione all'articolo 76 Cost. e all'articolo 1, comma 1, lettere a) ed eee), l. n. 11/2016, ha osservato che detta disposizione «è espressione di una linea restrittiva del ricorso all'affidamento diretto che è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e che costituisce la risposta all'abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali» e che essa «risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza» (Corte cost., n. 100/2020).

In conclusione. Il Collegio, anche alla luce delle suddette considerazioni, ha ritenuto non assolto dall'ente comunale l'obbligo motivazionale rafforzato previsto per l'affidamento in house (e quindi non validamente supportati gli argomenti a sostegno di tale scelta, vale a dire: l'inesistenza di un mercato sufficientemente aperto e concorrenziale; l'impossibilità di mantenere al prezzo attuale gli standard qualitativi garantiti dal gestore uscente; l'esistenza di una pluralità di vantaggi assicurati dall'affidamento in house), non avendo dimostrato, tra l'altro, «che il mercato non avrebbe consentito di ottenere le prestazioni oggetto del servizio in questione, se non a migliori condizioni contrattuali, quanto meno alle medesime».