Reato estinto e obblighi dichiarativi: in quali casi può essere omessa la relativa dichiarazione?

Il caso. Nell'ambito di una procedura di gara pubblica la Commissione di gara in sede di controllo AvcPAss rilevava che dalla consultazione del Casellario Giudiziale risultava a carico della legale rappresentante della ricorrente, contrariamente da quanto dichiarato in sede di partecipazione, un decreto penale di condanna e la pregressa esclusione da una gara pubblica per false dichiarazioni concernenti il medesimo reato (con conseguente segnalazione all'ANAC). Alla luce di tali risultanze, rilevando la sussistenza di due dichiarazioni false, l'amministrazione provvedeva all'esclusione del concorrente, ritenendo implicitamente (e discrezionalmente) valutato l'apprezzamento dell'incidenza pregiudizievole di tali circostanze sulla inaffidabilità della ricorrente. Tale provvedimento veniva impugnato dalla società per l'illegittima applicazione, ai fini espulsivi, dell'art. 80, comma 5, lett. f-bis), atteso che, a giudizio della ricorrente, l'ipotesi in questione rientra nelle eccezioni di cui al comma 3 dell'art. 80 d.lgs. n. 50/2016 in base al quale “l'esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato […] è stato dichiarato estinto dopo la condanna”. Pertanto, sempre secondo la tesi del ricorrente, l'omessa indicazione della condanna non integrerebbe un'ipotesi di esclusione per falsa/omessa dichiarazione. Le considerazioni del TAR. A giudizio del Collegio, il motivo è fondato in quanto nonostante la norma del nuovo codice non contempli l'originale previsione contenuta nell'art. 38, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, l'insussistenza dell'obbligo dichiarativo può desumersi, comunque, dal tenore delle disposizioni sopra citate. Nello specifico, l'effetto estintivo dell'abrogatio criminis posto in essere con il provvedimento di estinzione del reato determina il venir meno di “ogni effetto penale” (art. 460, comma 5, c.p.p.) della condanna e della portata preclusiva della stessa. Un effetto – quello privativo – che incide sul potere della stazione appaltante di apprezzare l'incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato. L'estinzione del reato prevista al comma 3 dell'art. 80 esclude, pertanto, l'applicazione del comma 1 ponendosi in un rapporto di specialità con la disposizione generale. Le conclusioni del Collegio. Allineandosi alla recente giurisprudenza amministrativa il TAR ha quindi ritenuto che il cono degli effetti della declaratoria di estinzione deve ragionevolmente rifrangersi per l'intero prisma del sistema normativo delle cause di esclusione, sia nelle ipotesi tipizzate di automatismo espulsivo, sia nelle fattispecie più articolate rimesse all'apprezzamento discrezionale della stazione appaltante: diversamente opinando, si addiverrebbe all'esito paradossale che l'estinzione di reati di minor disvalore verrebbe a pesare in senso pregiudizievole attraverso il filtro discrezionale dell'Amministrazione, mentre sarebbe inibita ogni determinazione espulsiva nell'ipotesi di estinzione di fatti di reato ben più gravi come quelli al comma 1.