La procedura di accertamento della causa di esclusione dell'“unico centro decisionale”

Il caso. Una impresa aggiudicataria di un lotto di una gara per l'affidamento di un appalto di fornitura ha impugnato la esclusione disposta dalla stazione appaltante, all'esito della verifica dei requisiti, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016, in ragione della ravvisata sussistenza di gravi indizi idonei a configurare un unico centro decisionale con altra impresa partecipante alla medesima procedura e originariamente individuata come aggiudicataria, prima di essere esclusa.

La questione controversa: Secondo la ricorrente, la stazione appaltante avrebbe erroneamente valutato, sia nel merito che sotto il profilo procedimentale d'analisi, la ricorrenza degli indici sintomatici rilevanti ai fini della integrazione della causa di esclusione di cui al citato art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50/2016.

La corretta procedura di individuazione dell'unico centro decisionale: In disparte quanto previsto dalla suindicata previsione normativa, la giurisprudenza eurounitaria e nazionale hanno elaborato alcune regole di esperienza che possono dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica, concentrandosi sulla verifica degli indici presuntivi che consentono di ritenere che due offerte presentate nell'ambito della medesima prcedura di gara provengano da un “unico centro decisionale”.

In particolare, tale situazione può dirsi ricorrente laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi) ovvero, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte (in tal senso, quanto alla comunanza dell'organo di vertice tra le due imprese, Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6010; Id., Sez. III, 10 maggio 2017, n. 2173; in caso di pressoché integrale identità delle migliorie proposte, Cons. Stato, Sez. V, 1° agosto 2015, n. 3768; in caso di coincidenza del giorno di spedizione del plico contenente l'offerta dal medesimo ufficio postale con le medesime modalità, Cons. Stato, Sez. II, 29 maggio 2014, n. 440).

La ricorrenza di questi indici, e non già di uno solo di essi bensì di un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è ritenuta quindi sufficiente a giustificare l'esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.

Tanto premesso, l'accertamento della causa di esclusione in esame deve comunque passare attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 c.c.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell'esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69).

Sulla scorta di tali rilievi, posto che l'accertamento svolto dalla stazione appaltante e la valutazione che ne consegue sono sindacabili dal Giudice amministrativo solo se viziati da manifesta illogicità o travisamento dei fatti, nel caso in esame, l'esclusione contestata dalla ricorrente è stata ritenuta legittima siccome l'esistenza dell'unico centro decisionale è stata accertata dalla stazione appaltante attraverso l'individuazione della ricorrenza di plurimi e concomitanti indici rivelatori, rispetto ai quali non è stata fornita prova contraria.