Il mancato versamento del contributo ANAC, richiesto a pena di esclusione, rende inammissibile l'offerta anche negli appalti di servizi

Il mancato o tardivo versamento del contributo dovuto all'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) dagli operatori economici che partecipano alle procedure selettive, ove richiesto a pena di esclusione dalla legge di gara, rende inammissibile l'offerta non solo negli appalti di lavori, ma anche in quelli di servizi.

Nella specie, la gara aveva ad oggetto l'affidamento quinquennale del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani con il sistema del “porta a porta”.

Secondo l'appellante, atteso che l'appalto ha per oggetto l'espletamento di un servizio (raccolta rifiuti), non sarebbe possibile qualificare l'obbligo di versamento del contributo Anac come una condizione di ammissibilità dell'offerta, prevista dalla legge per le sole gare tese all'affidamento di lavori.

Il Consiglio di Stato respinge tale assunto, rimarcando come il versamento del contributo all'ANAC anche per le gare propedeutiche all'affidamento di appalti di servizi è una conseguenza dell'intervenuta estensione della competenza dell'ANAC, non più limitata, come all'epoca dell'emanazione della l. n. 266 del 2005 (il cui art. 1, comma 65, istituì tale contributo), ai soli appalti di lavori (Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2020, n. 746, nonché la delibera ANAC 29 dicembre 2020, n. 1121).

Peraltro, nella sentenza in commento, si collega l'inammissibilità dell'offerta - e la conseguente impossibilità di sanarla mediante soccorso istruttorio - al fatto che la legge di gara prescrivesse il pagamento del contributo come “perentorio”: tale espressione, secondo i giudici, “non può che ascrivere all'eventuale violazione valenza preclusiva della partecipazione alla gara: argomentare diversamente, invero, significa operare un'indebita interpretatio abrogans della lex specialis”.

In proposito, si sottolinea che “la manifestazione della volontà amministrativa di annettere ad un certo adempimento carattere inderogabile non deve necessariamente essere veicolata con le espressioni “a pena di decadenza” ovvero “a pena di esclusione”, ove, comunque, tale intendimento sia – come nella specie – univocamente evincibile in base ad una lettura in buona fede della lex specialis (cfr. il principio desumibile dall'art. 1366 c.c.); orbene, l'aggettivo “perentorio” esprime chiaramente l'effetto preclusivo conseguente al mancato rispetto del termine indicato dal bando”.

Il Consiglio di Stato conferma quindi il proprio indirizzo (Sez. V, 07 settembre 2020, n.5370) secondo cui l'esclusione per mancato versamento del contributo può essere disposta solo nel caso in cui la legge di gara preveda espressamente tale adempimento a pena di esclusione, in quanto devono ritenersi applicabili i principi di tutela del parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità affermati proprio con riguardo al contributo per il funzionamento dell'Autorità nazionale anticorruzione dalla Corte di giustizia, nella sentenza 2 giugno 2016, C-27/15 (Pippo Pizzo).

Si ricorda infine che, con l'art. 65 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 (c.d. “decreto Rilancio “) convertito dalla legge 17 luglio 2020, n. 77 è stato disposto per le stazioni appaltanti e gli operatori economici l'esonero dal versamento dei contributi di gara all'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), per tutte le procedure di gara avviate dal 19 maggio 2020 fino al 31 dicembre 2020, in considerazione dell'emergenza Coronavirus.