Legittimità e presupposti di “stretta applicazione” delle procedure negoziate senza pubblicazione del bando

Il caso. La vicenda trae origine dall'impugnazione, da parte di un operatore del settore, dell'avviso pubblico con il quale veniva data notizia dell'intervenuta aggiudicazione, ad altra società, del servizio energia servizio tramite teleriscaldamento e teleraffrescamento, conduzione e gestione degli impianti termici di alcuni edifici. Nel dettaglio, il ricorrente lamentava, ex plurimis, l'illegittimità dell'aggiudicazione per violazione dell'art. 32 della direttiva UE 24/2014 e dell'art. 63 del d.lgs. 50/2016, in quanto l'amministrazione avrebbe affidato il nominato servizio con procedura negoziata senza pubblicazione del bando in assenza di un'adeguata istruttoria sulla ricorrenza degli stringenti presupposti di legge nonché in carenza di un'adeguata motivazione della scelta effettuata.

La soluzione giuridica. Nell'accogliere le doglianze del ricorrente, il TAR ha preliminarmente rilevato come l'articolo 63 cit. individua, de facto, una procedura derogatoria rispetto alle ordinarie procedure ad evidenza pubblica per l'affidamento di appalti pubblici, che costituiscono presidio dei principi comunitari di massima trasparenza e concorrenzialità, e pertanto risulta legittima «solo nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previste da tale disposizione, che costituisce norma di stretta applicazione» (Cons. Stato, n. 2424/2016; Id., n. 3553/2017; T.A.R. Liguria,n. 411/2017).

Tra l'altro, determinando tale modalità di selezione del contraente una restrizione della concorrenza, nelle Linee guida ANAC n. 8 (“Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”) l'Autorità ha altresì sottolineato come il presupposto delle procedure de qua sia l'infungibilità della fornitura o del servizio, che deve essere «debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell'amministrazione».

In buona sostanza, dunque, spetta alla stazione appaltante la verifica rigorosa dell'impossibilità di ricorrere a fornitori o a soluzioni alternative sul mercato, perché «neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l'infungibilità».

Le stazioni appaltanti devono inoltre adottare tutte le misure necessarie per prevenire il rischio del c.d. “lock in”, ovvero per evitare che siano le stesse decisioni di acquisto assunte in un certo momento a vincolare le decisioni future, rendendo difficile la scelta di un diverso fornitore alla scadenza del periodo contrattuale e determinando quindi l'infungibilità delle prestazioni.

Pertanto, costituendo l'istituto della procedura negoziata senza pubblicazione del bando un'eccezione ai principi generali, i giudici amministrativi – richiamando anche la giurisprudenza comunitaria – hanno sottolineato come «l'onere di dimostrare che sussistono effettivamente le circostanze eccezionali che giustificano una deroga grava su colui che intenda avvalersene» (CGUE, C-337/05 del 2008; Id., C-250/07 del 2009).

In conclusione. Il Collegio, anche alla luce delle suddette considerazioni, ha rilevato, quindi, che l'affidamento ex art. 63 cit. si giustifica «solo nell'ipotesi di assoluta e inderogabile necessità di rivolgersi ad un determinato operatore economico», non potendosi fondare su ragioni di mera opportunità e convenienza. A tal proposito, il giudice di prime cure ha ritenuto non sussistenti gli stringenti requisiti di legge che legittimano tale forma di affidamento diretto, non essendo stato assolto dall'amministrazione quell'obbligo di “adeguata istruttoria”, della quale va data congrua motivazione, idonea a derogare alle regole concorrenziali degli affidamenti pubblici.