L'omessa dichiarazione di fatti potenzialmente rilevanti per la configurazione di un illecito professionale non determina l'esclusione automatica dalla gara

Il caso. La sentenza in commento ha ritenuto infondato il ricorso proposto da una società, terza classificata, con il quale si chiedeva l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione in ragione della mancata esclusione dalla procedura di gara delle due società concorrenti, risultate rispettivamente prima e seconda classificata.

In particolare, la ricorrente deduceva che la società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in ragione dei procedimenti penali in corso nei confronti di alcuni rappresentanti della società mandataria e della mancata dichiarazione da parte della mandante del rinvio a giudizio del proprio amministratore delegato.

Parimenti, secondo quanto dedotto dalla ricorrente, anche il secondo classificato avrebbe dovuto essere escluso in ragione dell'illecito antitrust contestato alla mandante e della mancata dichiarazione di alcuni fatti di rilievo penale che la avrebbero interessata.

La soluzione. Il Collegio ha rilevato che non può sostenersi l'esclusione delle società controinteressate in ragione della mera omissione dichiarativa di alcune circostanze di rilievo penale afferenti alcune rappresentanti della compagine del raggruppamento.

Sul punto, infatti, né la normativa applicabile ratione temporis né la legge di gara prevedono in capo ai concorrenti uno specifico onere dichiarativo di qualunque fattispecie di rilievo penale non esitata in accertamenti definitivi. Non può essere, pertanto, secondo il TAR Lazio, invocata nella fattispecie la sussistenza di una sanzione espulsiva automatica in virtù del mero accertamento dell'omissione dichiarativa.

Ciò posto, il Collegio ha rilevato che anche sotto la vigenza del nuovo Codice dei contratti, la giurisprudenza ha recentemente (Adunanza Plenaria n. 16/2020) chiarito che nessuna automatica esclusione per “mendacio” può disporsi in riferimento alla omessa dichiarazione di fatti e circostanze potenzialmente rilevanti ai fini della configurazione di un possibile illecito professionale e non ricadenti in alcuna causa di esclusione ad applicazione tassativa. Ed infatti, affinchè possa disporsi l'invocata sanzione espulsiva è, in ogni caso, necessaria la valutazione da parte della Stazione appaltante della concreta incidenza di quei fatti sull'affidabilità del concorrente.

Alla luce di tali principi, il TAR ha rilevato come la Stazione appaltante abbia valutato i fatti che nella prospettazione di parte ricorrente avrebbero dovuto integrare gli estremi del grave errore professionale sia nel corso della gara sia successivamente alla presentazione del ricorso con un supplemento di istruttoria. Ebbene, dall'esame dei documenti redatti all'esito dell'istruttoria, emerge che la Stazione appaltante ha valutato nel dettaglio le vicende penali sopra riportate ritenendo che le stesse non determinano l'interruzione del vincolo fiduciario.

Per concludere, il Collegio ha ritenuto logiche e ragionevoli le valutazioni operate dalla Stazione appaltante. Al riguardo, la sentenza in commento ha ribadito il principio secondo cui il giudizio sull'affidabilità dell'operatore economico è espressione di ampia discrezionalità da parte Stazione appaltante con la conseguenza che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale giudizio deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità della valutazione stessa”.

Ciò premesso, il giudice amministrativo, in ragione dei limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale, non può sostituirsi all'amministrazione che è la sola chiamata a fissare “il punto di rottura dell'affidamento nel pregresso e/o futuro contraente”, ma deve limitarsi a valutare la correttezza dell'esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e l'attendibilità della scelta effettuata dall'amministrazione.