Condizioni minime capitolari e principio di equivalenza

Il caso. Con la pronuncia in commento il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del TAR Molise offrendo una diversa esegesi della normativa di gara. Occorre infatti premettere che con la sentenza impugnata, il TAR Molise ha accolto il ricorso presentato dalla società uscente dal “servizio di igiene urbana sul territorio comunale” avverso il provvedimento con cui la Centrale Unica di Committenza della Regione aggiudicava il servizio all'odierna appellante. In particolare, le censure formulate dalla ricorrente in primo grado e accolte dal TAR avevano ad oggetto il mancato rispetto da parte della società aggiudicataria delle prescrizioni previste nelle Linee Guida elaborate nel disciplinare di gara recanti le “modalità minime di svolgimento del servizio”.

La questione. Con la sentenza in esame ci si interroga se la distonia tra quanto offerto dalla società concorrente e quanto indicato nelle Linee Guida oggetto del disciplinare di gara sia ex se sufficiente a determinare l'incoerenza dell'offerta in quanto violativa delle “condizioni minime capitolari”.

La soluzione. Il Consiglio di Stato ha precisato che la documentazione di gara, nel caso di specie, è composta oltre che dal bando, dal disciplinare e dal capitolato tecnico. Il disciplinare indica i “criteri di valutazione” delle offerte e specifica che “l'offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara, pena l'esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all'art. 68 del Codice” degli appalti pubblici mentre nel capitolato si stabilisce che i servizi devono essere eseguiti “secondo le modalità indicate nelle Linee Guida allegate ai documenti di gara”.

A seguito di un attento esame della documentazione di gara, il Collegio ha rilevato come emerga dalla stessa il rilievo fondamentale che riveste il “raggiungimento degli standard qualitativi minimi” tra cui primeggia il dato della percentuale di raccolta differenziata (che la normativa comunitaria e nazionale, ampiamente richiamata dalle Linee Guida, fissa al 65%). Tra gli “obiettivi minimi di raccolta differenziata” viene ulteriormente rimarcata l'importanza che assume, nell'ambito della procedura di gara, il “miglioramento delle percentuali di raccolta differenziata nel corso dell'affidamento”.

Da ciò ne consegue che lo scopo caratterizzante dell'affidamento viene individuato, secondo l'interpretazione del Consiglio di Stato, nel miglioramento della performance comunale, così da poter raggiungere gli obiettivi di raccolta differenziata inderogabilmente fissati in sede nazionale.

Ciò ha condotto i Giudici a concludere nel senso che le singole declinazioni contenute nelle Linee Guida non assumono un carattere vincolante, in quanto la voluntas amministrativa non è quella di avere un servizio con quelle specifiche, precise ed immodificabili caratteristiche, bensì quella di avere un servizio che consenta di conseguire i già citati obiettivi minimi di riciclo.

Tale interpretazione trova conferma in una serie di ulteriori indici, contenuti nella documentazione di gara da cui si desume una generale volontà dell'amministrazione di lasciare un margine di discrezionalità all'iniziativa privata nel miglioramento della complessiva performance. Tra gli elementi, in tal senso, più significativi, si rileva innanzitutto la stessa denominazione del documento in “Linee Guida”, locuzione di per sé evocativa di regole non vincolanti; in secondo luogo, il Collegio ravvisa anche nella scelta del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa il riconoscimento di un margine di manovra del privato in merito alle modalità di organizzazione del servizio.

Oltre a ciò si aggiunga che, come sottolineato dal Collegio, il disciplinare di gara richiama espressamente il principio di equivalenza di cui all'art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, tale per cui le “caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara” non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum: in altri termini, le offerte rispettano la lex specialis ove comunque capaci di conseguire il fine ultimo dell'affidamento, consistente nel miglioramento dell'efficienza della raccolta.

Ebbene, l'apprezzamento operato in proposito dalla Stazione appaltante ha natura tecnico-discrezionale ed è, come tale, sindacabile in sede giurisdizionale solo ab externo in presenza di macroscopiche abnormità, afferendo al margine di valutazione ex lege riservato all'Amministrazione.

In tal senso, il Consiglio di Stato ha rilevato come l'appellante abbia indicato nel corso della procedura di gara le ragioni della parziale distonia della propria offerta rispetto alle modalità prestazionali indicate dalle Linee Guida, ritenute soddisfacenti dalla Stazione appaltante tanto da attribuire un alto punteggio alla suddetta offerta e non sindacabili nel merito dal Giudice amministrativo.