La Corte di giustizia risolve il quesito sulla sostituibilità dell’impresa ausiliaria che ha reso dichiarazioni mendaci

Il giudizio a quo. Nell'ambito di una procedura di gara per l'affidamento di lavori, l'RTI che aveva raggiunto il primo posto della graduatoria provvisoria in seguito all'esclusione del primo classificato, veniva a sua volta escluso per false dichiarazioni rese dall'impresa ausiliaria.

Ne è seguita una complessa vicenda processuale nella quale l'RTI ausiliato lamentava, in particolare, che la Stazione appaltante non avrebbe potuto escluderlo, dovendo invece attivare il soccorso istruttorio sì da consentire la sostituzione dell'ausiliaria, ai sensi dell'art. 89, comma 3, del Codice dei contratti.

In relazione alla censura, il Consiglio di Stato (Sez. III, ordinanza 20 marzo 2020, n. 2005) ha ritenuto di sollevare questione pregiudiziale interpretativa, dubitando della compatibilità con il diritto dell'UE di una normativa nazionale che impone alla Stazione appaltante di escludere il concorrente ausiliato, senza possibilità di sostituzione dell'ausiliaria che abbia reso la dichiarazione mendace.

Ragioni del rinvio e questione pregiudiziale. L'art. 89, comma 1, quarto periodo, (rectius: quinto) del d.lgs. n. 50/2016, prevede l'esclusione del concorrente in conseguenza delle dichiarazioni mendaci dell'impresa di cui si avvale, mentre il terzo comma ammette il rimedio correttivo per tutti i rimanenti motivi di esclusione di cui all'art. 80.

La diversa disciplina, spiega il Collegio, potrebbe fondarsi sulla esigenza di sanzionare coloro che si sono resi responsabili di dichiarazioni mendaci, o dolosamente reticenti, responsabilizzando l'operatore economico in ordine alla genuinità delle attestazioni compiute dall'impresa ausiliaria. Tuttavia, la disciplina comunitaria dell'avvalimento dettata dall'art. 63 della direttiva 2014/24/UE, non fa alcuna distinzione tra dichiarazioni mendaci e altri motivi di esclusione, anzi, prescrive la sostituzione dell'ausiliaria in tutte le ipotesi in cui sussistano in capo alla stessa motivi obbligatori di esclusione.

Inoltre, la spiccata pro-concorrenzialità dell'avvalimento e dunque la sua funzione attuativa degli obiettivi generali dell'ordinamento eurounitario, impone che i limiti nazionali alla sua operatività siano riguardati con rigore, alla luce dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23).

Il dubbio sulla compatibilità della normativa nazionale con la disciplina e i principi eurounitari ha quindi indotto la Sezione a sottoporre alla CGUE il seguente quesito interpretativo:

“Se l'articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all'istituto dell'avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), osti all'applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell'articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall'impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l'operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un'altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

La pronuncia della CGUE. In via preliminare, la Corte richiama l'articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, terzo periodo, della direttiva 2014/24, ai sensi del quale l'amministrazione aggiudicatrice può imporre, o essere obbligata dallo Stato membro cui appartiene a imporre, che l'operatore economico interessato sostituisca il soggetto sulla cui capacità esso intende fare affidamento, ma nei confronti del quale sussistono motivi di esclusione non obbligatori (tra i quali figurano le false dichiarazioni, ai sensi dell'art. 57, paragrafo 4, lett. h).

A giudizio della Corte, dall'art. 63, paragrafo 1, secondo comma, terzo periodo, emerge che gli Stati membri possono imporre all'amministrazione aggiudicatrice la sostituzione dell'ausiliaria che sia incorsa in un motivo di esclusione non obbligatorio ma non possono, per contro, privare la Stazione appaltante della facoltà di esigere, di propria iniziativa, siffatta sostituzione. Gli Stati membri, in altri termini, dispongono solo della possibilità diconvertire la facoltà di sostituzione dell'ausiliaria in un obbligo.

Precisa il Collegio che tale interpretazione, anzitutto, contribuisce a garantire il principio di proporzionalità, dal quale discende che le norme stabilite dagli Stati membri o dalle amministrazioni aggiudicatrici non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti dalla direttiva 2014/24, tra i quali figura quello di garantire l'integrità e l'affidabilità di ciascuno degli offerenti e, di conseguenza, la mancata cessazione del rapporto di fiducia con l'operatore economico interessato.

È in questa prospettiva che l'articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 – in combinato disposto con il considerando 102 – assicura, in principio, il diritto per qualsiasi operatore economico incorso in un motivo di esclusione obbligatorio o facoltativo di fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l'esistenza di un motivo di esclusione pertinente. Solo in subordine, se il soggetto al quale è opposta una causa di esclusione non ha adottato alcuna misura correttiva, o se quelle adottate sono ritenute insufficienti, la Stazione appaltante può, o, se il suo diritto nazionale la obbliga, deve imporre all'offerente la sostituzione dell'ausiliaria, purché ciò non determini una modificazione dell'offerta e la violazione del principio di parità di trattamento degli offerenti.

L'interpretazione data all'art. 63, paragrafo 1, secondo comma, terzo periodo, è inoltre coerente con il considerando 101, terzo comma, della stessa direttiva, ai sensi del quale le amministrazioni aggiudicatrici, nell'applicare i motivi di esclusione facoltativi, devono prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità. Tale attenzione, chiarisce la Corte, deve essere ancora più elevata qualora l'esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l'offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento e nei confronti del quale non dispone di alcun potere di controllo.

D'altra parte, per poter addebitare all'offerente una mancata diligenza, il principio di proporzionalità impone all'amministrazione di tenere conto dei mezzi di cui l'offerente disponeva per verificare l'esistenza di una violazione in capo all'impresa ausiliaria. Nel caso di specie, la condanna penale in capo al legale rappresentante dell'ausiliaria non figurava nell'estratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati. In tale situazione, secondo la Corte, sarebbe contrario al principio di proporzionalità di cui all'art. 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, impedire la sostituzione dell'ausiliaria.

Il principio di diritto. La Corte ha quindi formulato il seguente principio di diritto:

“L'articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l'articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l'amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un'impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all'esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.