Sulla prevalenza del diritto di accesso al diritto alla riservatezza

L'istanza di accesso agli atti. Nell'ambito di una gara per l'affidamento di convenzione quadro avente ad oggetto il servizio di convalida di procedure mediche, la Concorrente seconda classificata presentava domanda di accesso all'offerta dell'aggiudicataria, al dichiarato scopo di verificarne la correttezza e completezza e di accertare la legittimità dell'operato della commissione di gara.

La Stazione appaltante, dopo avere consentito l'ostensione della documentazione amministrativa dell'aggiudicataria, garantiva all'Istante di accedere all'offerta tecnica, pur oscurando le parti relative ai dati personali e agli asseriti segreti tecnici e commerciali, e negando l'accesso agli allegati della relazione tecnica, ritenuti coperti da segreti tecnici e commerciali, ritenendo che richiesta di accesso non era corredata da esauriente motivazione.

Avverso a tale ostensione parziale, il Concorrente proponeva ricorso ex art. 116 d.lgs. n. 104 del 2010, eccependo l'asserita violazione degli artt. 24 e 97 della Costituzione, degli artt. 1, 3, 22 e 24, comma 7, della legge n. 241/1990, dell'art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, nonché, dei principi interni e comunitari in tema di accesso alla documentazione amministrativa e dei principi di buona amministrazione, imparzialità e trasparenza, oltre ad un difetto di istruttoria e di motivazione.

Il nesso di causalità tra il diritto di difesa e la documentazione richiesta: una verifica astratta? Nel caso di specie il TAR Toscana riscontrava un collegamento tra l'interesse a difendersi in giudizio, sotteso alla richiesta di ostensione, e i documenti oggetto della richiesta, pur ribadendo che «l'acquisizione della documentazione richiesta può astrattamente essere necessaria per verificare la coerenza dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria con le prestazioni richieste dalla lex specialis di gara ed eventuali determinanti errori nell'attribuzione dei punteggi, considerato che la deducente è seconda classificata, che il divario di punteggio che la separa dall'aggiudicataria, pur notevole, è colmabile e che in caso di riscontrata mancanza di requisiti tecnici essenziali l'offerta dovrebbe essere esclusa».

In ogni caso, nello stesso tempo, il Collegio evidenziava che in questa fase non sarebbe «possibile valutare la decisività dei documenti oggetto dell'istanza di accesso ai fini dell'impugnazione dell'atto di aggiudicazione, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all'autorità giudiziaria investita dell'impugnazione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull'accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive, ipotesi questa non sussistente nel caso in esame». Dunque, la pretesa di salvaguardia dei segreti tecnici e commerciali recessiva rispetto all'esigenza di difendere l'interesse al legittimo andamento della di gara.

La riservatezza ed i segreti commerciali: due diritti diversi. Inoltre, non si riscontrava alcun segreto commerciale da tutelare, nonostante le prospettazioni dell'aggiudicataria. E invero più che veri e propri segreti tecnici e commerciali (la natura dei quali non veniva effettivamente dimostrata) si riscontravano mere ragioni di riservatezza dell'organizzazione del servizio offerto, del personale coinvolto, del numero e della tipologia delle convalide. E l'esigenza di tenere riservate le peculiarità della propria organizzazione, le caratteristiche del servizio offerto, le strategie commerciali e di prezzo, le generalità e le competenze tecniche del personale, non sono compendiabili nella categoria dei segreti commerciali.

In altri termini, le ragioni ostative all'accesso addotte dall'aggiudicataria, oltretutto, erano riconducibili a mere «ragioni di privacy che potrebbero essere addotte da qualsiasi operatore partecipante alla gara e che non ricadono nel concetto di segreto ex art. 53, comma 5, lett. a, del d.lgs. n. 50/2016. Dunque, il quasi totale oscuramento dei documenti consegnati alla Ricorrente collide con l'art. 53, comma 5 lett. “a” e comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 e lede l'interesse della stessa seconda classificata a poter tutelare in giudizio la pretesa di aggiudicarsi l'appalto sulla base della valutazione della correttezza dell'operato della commissione di gara, valutazione di cui costituiscono necessario parametro di raffronto la lex specialis di gara e i documenti di cui è stata richiesta l'ostensione».