Conflitto di interessi e dovere di astensione dalla partecipazione alla procedura di gara

Le doglianze in tema di conflitto d'interessi. Un Operatore economica impugnava l'aggiudicazione disposta ad altro Operatore perché quest'ultimo, nel prendere parte alla gara, dichiarava l'inesistenza di “situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'art. 42, comma 2 del Dlgs 50 del 2016 non diversamente risolvibile”, omettendo di rappresentare alla Stazione Appaltante un asserito conflitto di interessi in quanto legato ad un dipendente dell'Ente locale appaltante, perché socio accomandante della medesima aggiudicataria che ricopriva durante lo svolgimento della gara l'incarico di Responsabile dell'Ufficio Tecnico Comunale, cioè l'Ufficio che avviava e gestiva la procedura di gara in questione.

La tesi della Ricorrente si sostanziava, di fatto, nella prospettazione per cui l'ingerenza del dipendente, interessato nella procedura di gara, sarebbe derivata dal contesto ambientale, caratterizzato dalla presenza di due soli dipendenti dell'Ufficio procedente, ciò che equivarrebbe ad una “nozione comune” in base alle quale, in siffatti ambienti lavorativi, i rapporti tra gli impiegati sarebbero improntati ad una reciproca solidarietà tale da implicare un potere di ingerenza di fatto dell'uno sull'attività dell'altro.

In sintesi, in base a tale contesto ambientale, l'impresa andava esclusa ovvero, comunque, anche il dipendente non direttamente portatore dell'anche solo potenziale interesse all'esito della gara, avrebbe dovuto astenersi.

La normativa applicabile. A fronte di tali doglianze, il Collegio Giudicante inquadrava la normativa applicabile nel seguenti termini.

Ai sensi dell'art. 7, del d.P.R. n. 62/2013 e dell'art. 42, commi 2 e 3 del d.lgs. n. 50 del 2016, si ha conflitto di interesse tale da determinare l'esclusione di una concorrente dalla gara, quando il personale della Stazione appaltante è nelle condizioni – giuridiche o di mero fatto – di influenzarne il risultato, avendo un qualsiasi interesse personale (che la norma qualifica come “finanziario, economico o altro”) ovvero qualora verta comunque in una condizione di non neutralità rispetto all'esito del procedimento di selezione.

E, più precisamente, il Legislatore, in base a quanto previsto dall'anzidetto art. 42 del Codice dei Contratti Pubblici, presume quali condizioni di conflitto di interesse le situazioni che comportino l'obbligo di astensione di cui all'art. 7 del DPR n. 62 del 2013 ovvero interessi propri o di parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi o persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale e così via, la sussistenza delle quali comporta il dovere di segnalazione alla Stazione Appaltante ed il dovere di astenersi dalla partecipazione alla procedura di gara.

Il ricorso è infondato: no a presunzioni forzate. Nel caso di specie, alla luce di tali premesse, il Collegio non riscontrava i presupposti di applicazione della disciplina indicata, e rigettava il ricorso.

Da una parte, non è stato considerato provato che il Dipendente comunale avesse preso parte alla procedura di gara o avesse posto in essere comportamenti di fatto volti ad acquisire conoscenza del suo andamento, esprimere in qualsiasi modo indicazioni volte ad influenzarne l'esito, determinazioni volitive o di giudizio relative all'adozione degli atti propedeutici o istruttori o, infine, decisionali. E, a tale proposito, il TAR accertava l'irrilevanza della «circostanza evidenziata dalla Ricorrente, ovvero che nella determina di indizione del procedimento risultasse apposta la firma del dipendente interessato, dato che il Comune aveva dimostrato la natura di mero refuso conseguente all'impiego del sistema informatico che dava luogo a tale inconveniente, che dunque era asintomatico di un qualsiasi effettivo interesse o apporto del dipendente alla gara».

In secondo luogo, sebbene non fosse inverosimile che un ridotto contesto ambientale potesse comportare rapporti non formalizzati o non formalizzabili tra impiegati degli uffici anche significativi sul piano personale, «elevare tale mera possibilità a prova “presuntiva” di un condizionamento ambientale equivarrebbe ad introdurre nell'ordinamento degli Enti locali una altrettanto “presuntiva” regola di sospetto, tale da addossare non già al ricorrente l'onere della prova positiva della sussistenza di un condizionamento, ma all'impiegato (o all'ente convenuto) l'onere di offrire la prova negativa opposta, ossia di dimostrare la correttezza dell'ufficio».

È pur vero che la sussistenza di un conflitto di interessi, nella PA, va valutata in ordine alla mera potenzialità della sua manifestazione e delle conseguenze in ordine al pregiudizio non solo alla correttezza sostanziale della valutazione amministrativa, ma anche in ordine alla “percepibilità” di una illecita ingerenza: ma tale condizione di potenzialità va riferita sempre, in stretta correlazione soggettiva, al personale che, in quanto portatore dell'interesse, è nelle condizioni di alterare l'esito della gara. In sintesi, è stato affermato «che, in presenza di un ufficio di ridotte dimensioni e consistenza organica, i rapporti tra impiegati non implicano, in assenza di una specifica prova, alcuna presunzione di condizionamenti reciproci, tali da imporre l'astensione di un dipendente da un procedimento amministrativo in ragione della sola circostanza che un collega, che non vi prende parte, è portatore di un interesse personale».