Sulla necessità della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo al proponente di un project financing

Il caso. Il Consiglio di Stato ha confermato il rigetto del ricorso con il quale è stato impugnato, sia il parere dell'ANAC sull'istanza congiunta presentata dalla ricorrente e dall'amministrazione concedente, sia il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara per difetto del requisito di fatturato specifico imposto dal bando.

Ai sensi dell'art. 211, comma primo del d.lgs. n. 50 del 2016, infatti le parti avevano precedentemente formulato istanza all'ANAC in ordine all'interpretazione del combinato disposto del comma primo, lett. a), e del comma 2 dell'art.95 del d.P.R. n. 207 del 2010, chiedendo “se il requisito del fatturato medio deve essere posseduto dal soggetto promotore o dai singoli soci che compongono la società proponente, che in quanto soci “qualificanti” devono obbligatoriamente far parte della costituenda società di progetto”.

Il Consiglio dell'Autorità aveva approvato la delibera n. 831/19, con cui si riteneva conforme alla vigente normativa di settore l'esclusione dalla gara della ricorrente per non aver dimostrato il possesso dell'incremento nella misura doppia anche del requisito del fatturato medio, non potendo essa far valere quello delle società che compongono la sua compagine.

Ad avviso della ricorrente, invece, tale interpretazione non avrebbe tenuto conto delle peculiarità del project financing, volto a consentire la realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità con risorse economiche a carico dei privati, dovendosi piuttosto focalizzare l'attenzione sui finanziatori, ossia gli azionisti del soggetto proponente che sarebbero poi confluiti nella compagine societaria della società di progetto in caso di aggiudicazione e che avrebbero concorso all'iniziativa investendo i capitali necessari.

A riprova di tale prospettazione, secondo la ricorrente, avrebbe deposto il testo degli artt. 183 e 184 del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove, successivamente all'aggiudicazione, è prevista la costituzione di una società di progetto destinata a diventare concessionaria, subentrando de plano all'aggiudicatario.

Di contrario avviso in entrambe i gradi di giudizio è stato il giudice amministrativo che non ha mancato di rilevare che, ai sensi dell'art. 96 del d.P.R. n. 207 del 2010 (applicabile alla fattispecie in esame, giusta la previsione dell'art. 216, comma 14 del d.lgs. n. 50 de 2016), “Al fine di ottenere l'affidamento della concessione, il proponente, al momento dell'indizione delle procedure di gara di cui all'articolo 153 del codice, deve comunque possedere, anche associando o consorziando altri soggetti, i requisiti previsti dall'articolo 95”.

Di tal ché la norma è chiara nell'indicare nel “proponente” – e non in altri – il soggetto che deve possedere in proprio i requisiti di partecipazione alla gara, ex art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016.

E' stato quindi ritenuto corretto quanto rilevato dal primo giudice, per cui la società proponente non poteva in realtà avvalersi dei requisiti dei propri soci, “non essendo stato costituito allo scopo un raggruppamento temporaneo o consorzio, ed essendo la società a responsabilità limitata qualificabile come ordinario operatore economico, nel cui bilancio, autonomo rispetto a quello dei soci, non confluiscono i bilanci delle società partecipanti, con conseguente impossibilità per la stessa di usufruire dei requisiti necessari alla qualificazione richiesti dalla lex specialis”.

Né ex adverso può valere far riferimento alla circostanza che, nel caso del project financing, eccezionalmente il contratto potrebbe essere eseguito e portato a termine dai soggetti che facevano parte dell'operatore aggiudicatario.

La previsione dell'art. 184, comma primo d.lgs. n. 50 del 2016, invero, nulla dispone in ordine alla possibilità di computo dei requisiti di qualificazione, che dunque andranno verificati nel rispetto delle pertinenti disposizioni del Codice, in primis l'art. 183, comma 8, che rinvia ai requisiti previsti per il concessionario, di cui all'art. 95 del d.P.R. n. 207 del 2010.

In questi termini, l'espressione “anche associando”, utilizzata dal legislatore nel comma 8 dell'art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016 con riferimento ai soggetti ammessi alla procedura, non può intendersi – in assenza di un'espressa indicazione in tal senso del legislatore – come suscettibile di derogare alle tipologie aggregative già previste dal Codice dei contratti pubblici in materia di affidamenti, in presenza delle quali è consentito ai soggetti raggruppati, in particolari condizioni di cumulare i requisiti individuali, ai fini della qualificazione.

L'originaria carenza, in capo alla società proponente, dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura non potrà pertanto essere superata dalla successiva costituzione della società di progetto dopo l'aggiudicazione (aggiudicazione che presuppone, insuperabilmente, la positiva verifica dei primi), includendovi dei nuovi e diversi soggetti a tal punto dotati dei requisiti richiesti.