In tema di nullità e disapplicazione delle clausole della lex specialis

Il caso. L'impresa ricorrente impugnava in primo grado il provvedimento che disponeva la sua esclusione da una gara per l'affidamento di lavori. A sostegno del ricorso la società rilevava la nullità della clausola del disciplinare che aveva previsto l'esclusione automatica, invece del semplice accantonamento, delle offerte rientranti nel c.d. taglio delle ali. Nelle more del giudizio, la Stazione appaltante, avvedutasi dell'illegittimità della clausola, annullava in autotutela gli atti di gara. Con motivi aggiunti la società ha chiesto l'annullamento anche di tale provvedimento per violazione e falsa applicazione dell'art. 21-nonies, della Legge n. 241/1990. Il TAR, esaminati prioritariamente i motivi aggiunti, li ha ritenuti infondati ed ha dichiarato improcedibile il ricorso principale.

La società soccombente ha quindi promosso appello reiterando le censure di nullità (e non di mera illegittimità) della clausola della legge di gara che aveva previsto l'esclusione, invece dell'accantonamento, delle offerte rientranti nel c.d. taglio delle ali, con la conseguenza che l'amministrazione appaltante sarebbe stata obbligata alla sua disapplicazione, senza procedere all'annullamento della gara.

La decisione del Consiglio di Stato. Premette il Collegio che, secondo la giurisprudenza, la declaratoria di nullità delle clausole di una procedura di gara per violazione del principio di tassatività si riferisce a quelle clausole che impongono adempimenti formali e non riguarda prescrizioni che attengono ai requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnica (Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5828; sez. III, 7 luglio 2017, n. 3352). In linea generale la nullità, quale conseguenza del principio di tassatività delle clausole di esclusione, colpisce le clausole con le quali l'amministrazione impone ai concorrenti determinati adempimenti o prescrizioni ai fini dell'ammissione alla procedura di gara, che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che (nel Codice dei contratti o in altre disposizioni di legge vigenti) prevedono cause di esclusione (comprese quelle che, pur non prevedendo espressamente, quale conseguenza, l'esclusione dalla gara, impongano adempimenti formali o introducano comunque norme di divieto) (Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2020, n. 7257 e giurisprudenza ivi richiamata, A.P. 7 giugno 2012, n. 21; 16 ottobre 2013, n. 23; 25 febbraio 2014, n. 9).

Deve quindi escludersi che la clausola del disciplinare di gara secondo cui le offerte investite dal taglio delle ali, invece di essere soltanto accantonate, andavano escluse dalla gara, possa essere ritenuta nulla e come tale meramente disapplicata.

Tale clausola, lungi dall'imporre adempimenti formali o dall'introdurre ulteriori requisiti, oltre quelli stabiliti direttamente dalla legge, per la partecipazione alla gara o dal porre divieti (di partecipazione alla gara), ha in realtà male interpretato le disposizioni normative concernenti il c.d. taglio delle ali, così determinando non già di un'ipotesi di clausola nulla ex art. 83, comma 8, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, bensì di clausola illegittima derivante dalla violazione e falsa applicazione dell'art. 97 del Codice dei contratti.

Infine, il Collegio richiama un consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui nelle procedure di gara la lex specialis non può essere disapplicata perché le relative clausole e le sue prescrizioni hanno effetto vincolante anche per l'amministrazione che le ha predisposte, di modo che le stesse non possono essere disapplicate e/o eluse né dal giudice, né dalla P.A. e ciò anche nell'ipotesi che risultino in contrasto con le previsioni dell'ordinamento giuridico vigente, anche comunitario, salvo l'esercizio del potere di autotutela.