L'ANAC torna sui limiti applicativi della proroga tecnica

Il caso. A seguito di una procedura aperta, un'Azienda Ospedaliera Universitaria stipulava con il raggruppamento primo classificato un contratto avente ad oggetto il servizio di noleggio, ricondizionamento e logistica dei dispositivi tessili, della materasseria statica e dei dispositivi sterili per le sale operatorie. Il contratto prevedeva la durata del servizio per un periodo di 5 anni con riserva espressa di rinnovare il contratto per un periodo di ulteriori quattro anni.

Alla scadenza del contratto veniva quindi disposta la prosecuzione dell'affidamento per ulteriori quattro anni, in attesa dell'indizione della gara per il nuovo affidamento del servizio da parte della centrale di committenza regionale. Nelle more dell'attivazione della procedura da parte di quest'ultima, l'Amministrazione, con diversi atti reiterati negli anni, prorogava il contratto al fine di evitare soluzioni di continuità nell'erogazione del servizio.

La soluzione dell'Autorità. Venivasegnalata la vicenda all'ANACin ragione dei presunti profili di illegittimità delle proroghe c.d. tecniche adottate dall'Amministrazione.

In riscontro alle richieste di chiarimenti dell'Autorità, l'Azienda ospedaliera precisava di aver motivato i propri atti di proroga con la necessità di non interrompere l'erogazione del servizio oggetto del contratto, avendo questo un notevole impatto organizzativo e ritenendo che la sua interruzione potesse arrecare pregiudizi all'attività assistenziale. Nel contempo, la medesima Azienda asseriva di aver escluso la possibilità di stipulare un “contratto ponte”, ritenendo che i tempi amministrativi per la predisposizione della procedura avrebbero rischiato una sovrapposizione con la gara gestita dalla centrale di committenza regionale volta all'individuazione del nuovo affidatario del servizio.

Nel contempo, la centrale di committenza, per quel che qui rileva, giustificava i ritardi nell'individuazione del nuovo aggiudicatario sia in riferimento all'emergenza pandemica che all'inerzia del gruppo di tecnici del Servizio Sanitario Regionale nella redazione del progetto tecnico estimativo da mettere a base di gara.

Alla luce di ciò l'Autorità, richiamando proprie delibere precedenti, ha ribadito fondamentali coordinate in tema di proroghe dei contratti pubblici, tanto nella vigenza del vecchio codice (ratione temporis applicabile alla fattispecie) quanto del d.lgs. 50/2016. E' stato in primo luogo ricordato che la proroga e il rinnovo si traducono sostanzialmente in affidamenti senza gara, con violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall'art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016 (Delibera Anac n. 304 del 1.4.2020). Sul punto, come ricordato dall'ANAC, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che in materia di proroga dei contratti pubblici di appalto (come per il rinnovo) non vi sia alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica.

Ebbene, a fronte di tale principio generale, l'Autorità ha del resto ricordato che vi sia la residuale facoltà da parte della stazione appaltante di ricorrere alla proroga c.d. tecnica, oggi prevista dall'art. 106, comma 1, del Codice, intesa come quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell'espletamento di una nuova procedura di gara.

Sull'istituto della proroga tecnica l'ANAC ha ribadito gli stringenti limiti applicativi, rappresentati perlopiù dall'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente. Nello specifico, l'ANAC ha precisato che: i) - la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente; ii) la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte); iii) la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga; iv) l'amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell'indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario; v) l'opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell'originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto.

In conclusione, l'Autorità ha ritenuto illegittimi gli atti di proroga adottati dall'Azienda ospedaliera perché sprovvisti dei richiamati presupposti, rilevando altresì che, in riferimento ai ritardi accumulati nell'espletamento della nuova procedura da parte della centrale di committenza, il dilatarsi della tempistica per la predisposizione dei documenti di gara non risulti in linea con il principio di tempestività enunciato dall'art. 30 del d.lgs. 50/2016, corollario del principio di buon andamento di cui all'art. 97 della Costituzione.