Illegittima la previsione del bando che permette alla s.a. di aggiungere in fase esecutiva altri servizi (seppur collegati) a quelli originariamente affidati

Il caso. L'appellante ha dedotto, in sintesi, l'erroneità della sentenza di primo grado circa la ritenuta correttezza e legittimità della lex specialis quanto alla separazione tra i servizi posti a base di gara (vitto e sopravitto per i detenuti).

Secondo la ricorrente tale differenziazione impediva la formulazione di un'offerta consapevole, adeguata e remunerativa, stante l'assoluta alea del contratto come concepito dall'amministrazione appaltante. In particolare, veniva lamentata la legittimità della possibilità di attribuire il servizio di sopravitto all'aggiudicatario del primo servizio (vitto) senza gara e «su autonoma, discrezionale ed insindacabile scelta dell'amministrazione appaltante».

La decisione. Il Consiglio di Stato, preliminarmente, ha ricordato che la lex specialis della gara ha la funzione di individuare il puntuale contenuto delle prestazioni oggetto del contratto da stipulare è perciò destinata ad orientare in termini di congruità la formulazione della proposta negoziale ad opera degli operatori economici interessati. Per tale ragione, la giurisprudenza (ormai consolidata) annovera tra le clausole c.d. escludenti anche quelle che rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara e sono considerati illegittimi ed immediatamente impugnabili i bandi carenti nell'indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell'offerta.

Ciò non implicherebbe però che l'amministrazione nella predisposizione della lex specialis di una gara debba farsi carico o tener conto della convenienza economica alla partecipazione alla gara stessa da parte degli operatori economici interessati.

Tuttavia, secondo il Consiglio di Stato, nel caso sottoposto alla sua attenzione, l'operatore economico effettivamente non si trovava nella condizione di potere formulare una offerta seria, adeguata e consapevole a causa del contenuto indeterminato della lex specialis.

L'oggetto della gara, infatti, ancorché formalmente composito (servizio di vitto, principale e obbligatorio; servizio di sopravvitto meramente eventuale, secondo una scelta insindacabile dell'amministrazione), aveva carattere unitario, tant'è che l'aggiudicatario del servizio di vitto poteva essere affidatario del servizio di sopravvitto, se in tal senso richiesto dall'amministrazione.

E, sebbene – ricorda il Collegio – la scelta di prevedere una sola gara per vitto e sopravvitto non sia di per sé sindacabile, attenendo al merito della discrezionalità, «non può invece sfuggire al sindacato giurisdizionale la doglianza (quella in esame) con cui l'operatore economico si duole che una simile organizzazione della gara, per le sue concrete e peculiari clausole, rende impossibile la formulazione di un'offerta seria, adeguata e consapevole».

Ciò posto, l'aver subordinato l'effettivo svolgimento del servizio di sopravvitto ad una scelta discrezionale della stazione appaltante del tutto imponderabile al momento della presentazione delle offerte, secondo il Collegio, «non può non determinare un'alea contrattuale strutturalmente diversa ed eccedente rispetto a quella ordinaria considerata dal richiamato art. 3, comma 1, lettera zz) del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto riferita non alle pur mutevoli dinamiche del mercato, a fronte delle quali è la professionalità dell'operatore economico a consentire il raggiungimento di un certo qual equilibrio finanziario e quindi di un utile, bensì alla stessa possibilità pratica di svolgere o meno l'attività di cui trattasi».

Vieppiù che, prima ancora di tradursi in un aggravio dell'alea d'impresa, la pretesa della lex specialis di gara di imporre all'operatore economico la presentazione di un'offerta che tenga conto dell'eventualità di dover, in un secondo momento, fornire anche il diverso servizio di sopravvitto, determina la stessa incertezza dell'oggetto dell'affidamento.

L'anomalia della procedura in esame, secondo il Consiglio di Stato, starebbe proprio nella considerazione che la prestazione del servizio di sopravvitto, sebbene totalmente estraneo alla gara (avente ad oggetto esclusivo il vitto) poteva essere in un secondo momento – a gara ormai conclusa, ossia nella fase di esecuzione del contratto – essere imposta all'aggiudicatario, laddove l'amministrazione dovesse ritenerlo opportuno.

L'alea relativa all'attivazione del servizio di sopravvitto, proprio perché non considerato nella base di gara si è risolta in una evidente indeterminatezza della legge di gara e della prestazione richiesta, con conseguente vulnus della possibilità di formulare un'offerta congrua e ponderata.

Per tali ragioni, il Consiglio di Stato ha accolto l'appello.