Avvalimento esperienziale e avvalimento premiale

La vicenda. Un operatore economico partecipava a una procedura di gara bandita dalla Città metropolitana di Roma Capitale da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Al fine di soddisfare il requisito tecnico-professionale relativo a cd. servizi di punta analoghi a quello oggetto dell'appalto, l'operatore economico presentava un contratto di avvalimento con una società ausiliaria. Quest'ultima si impegnava a mettere a disposizione risorse umane e strumentali, ma non anche a svolgere direttamente le prestazioni professionali oggetto dell'affidamento. La stazione appaltante riteneva valido il contratto di avvalimento e, anche in considerazione delle risorse professionali messe a disposizione dall'ausiliaria, attribuiva all'operatore economico punteggio tecnico premiale per l'organigramma del gruppo di lavoro. All'operatore economico veniva aggiudicato l'appalto.

L'RTI secondo classificato impugnava l'aggiudicazione lamentando (i) l'invalidità del contratto di avvalimento nella parte in cui non prevedeva l'impegno dell'ausiliaria a svolgere direttamente le prestazioni dedotte in contratto; (ii) l'illegittima attribuzione del punteggio premiale all'operatore economico in virtù delle risorse fornite dall'ausiliaria.

L'avvalimento cd. esperienziale. La seconda parte del primo comma dell'art. 89 c.c.p. dispone che «Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste».

Secondo il Collegio, la necessarietà dell'esecuzione diretta dell'ausiliaria è da ritenersi limitata ai casi in cui quest'ultima metta a disposizione i titoli professionali o di studio che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste tra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita degli stessi titoli di studio o professionali, esperienze anch'esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.

Il Collegio giunge a tale conclusione sia in virtù di un'interpretazione letterale della disposizione sopra citata, sia in considerazione della necessità di evitare il sovvertimento della natura del contratto di avvalimento, che consiste non nell'associare altri a sé nell'esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell'acquisire in prestito risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante.

L'avvalimento cd. premiale. Per avvalimento premiale si intende quello che ha lo scopo esclusivo di far conseguire all'ausiliata, che non necessiti di alcun incremento delle risorse per partecipare alla gara, una migliore valutazione dell'offerta. La sentenza considera illegittimo tale tipo di avvalimento, in considerazione della ratio dell'istituto stesso, volto a consentire un ampliamento della platea di potenziali partecipanti alle procedure di evidenza pubblica attraverso l'integrazione da parte di terzi di requisiti di partecipazione di cui il concorrente è carente. Dall'avvalimento premiale tout court va distinto il caso in cui il concorrente ricorra all'avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell'ambito della stessa anche le utilità fornite dall'ausiliaria. In tal caso, il Consiglio di Stato considera legittimo l'avvalimento giacché è da ritenersi fisiologica la considerazione delle risorse messe a disposizione dall'ausiliaria nell'ambito dell'offerta tecnica.

La decisione. Il Collegio nel caso di specie ha ritenuto valido il contratto di avvalimento prodotto dall'aggiudicatario poiché il bando di gara non prevedeva il possesso di titoli professionali o di esperienze professionali strettamente pertinenti al requisito tecnico-professionale relativo ai cd. servizi di punta. Inoltre, il Collegio ha ritenuto legittima l'attribuzione di punteggio premiale in relazione all'organigramma costituito anche da risorse messe a disposizione dall'ausiliaria, in virtù della circostanza che l'avvalimento era volto a soddisfare il possesso di un requisito di partecipazione e non invece, in via esclusiva, a far conseguire all'ausiliata un maggiore punteggio tecnico.