È nullo il contratto di avvalimento che prevede una (ri)determinazione del corrispettivo in corso di esecuzione?

Il caso. Nell'ambito di un appalto per la fornitura di servizi, l'operatore economico secondo classificato censurava sotto molteplici profili l'aggiudicazione disposta in favore di altra ditta.

Tra questi, veniva contestata la validità dei tre contratti di avvalimento grazie ai quali l'impresa aggiudicataria aveva soddisfatto alcuni dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante a causa dell'inconsistenza, ovvero dell'assenza, del compenso remunerativo riconosciuto agli operatori ausiliarii.

I giudici di primo grado, tuttavia, avevano ritenuto che il motivo di ricorso non fosse meritevole di accoglimento.

L'iter motivazionale e le conclusioni del Collegio. In linea con la motivazione già espressa dal TAR, anche il Consiglio di Stato ha concluso per l'infondatezza del motivo.

Il Collegio, preliminarmente, ha valorizzato le circostanze che i) nei contratti vi era una previsione di corrispettivo e, soprattutto, ii) che le parti avevano pattuito un (ulteriore) rimborso dei costi delle risorse materiali ed immateriali, tecniche o finanziarie effettivamente messe a disposizione per l'esecuzione del rapporto.

Pertanto il corrispettivo iniziale costituisce la remunerazione riconosciuta per il solo impegno dell'ausiliaria alla partecipazione mentre il compenso “variabile” va a remunerare il concreto ausilio prestato in corso di esecuzione.

Tale interpretazione si innesta nel solco già tracciato da recente giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. III, n. 5294/2021) con la quale si è affermato che in tema di avvalimento, la determinazione del corrispettivo deve ancorarsi all'effettiva entità della prestazione resa dall'impresa ausiliaria e che tale determinazione può delinearsi soltanto nel corso dell'esecuzione dell'appalto in ragione delle specifiche esigenze manifestate dall'impresa ausiliata.

Conclusioni. In conclusione, l'eventuale “lacuna” legata alla mancata espressa determinazione del corrispettivo può essere colmata in via analogica tramite l'applicazione della norma suppletiva di cui all'art. 1657 c.c. il quale, in tema di appalto, espressamente prevede che “se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né hanno stabilito il modo di determinarla, essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è determinata dal giudice”.