Sull'applicazione del principio di invarianza all'errato calcolo della soglia di anomalia

Il caso. Il Consiglio di Stato ha confermato la statuizione di primo grado con la quale è stato ribadito il principio secondo il quale non trova applicazione il principio di invarianza di cui all'art. 95 comma 15, Codice dei contratti, laddove la stazione appaltante, in autotutela abbia posto rimedio ad errori nell'individuazione della soglia di anomalia anche dopo aggiudicazione definitiva.

L'art. 95, comma 15, dispone che: “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Tale principio obbedisce alla duplice e concorrente finalità di: “a) di garantire, per un verso, continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta si presume senz'altro anomala, situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286; Id., Sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579); b) di impedire, o comunque vanificare, in prospettiva antielusiva, la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria, mossi dall'unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest'ultima traendone vantaggio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 22 febbraio 2017, n. 841)”, (Cons. Stato, Sez. V, 6 aprile 2020, n. 2257).

Secondo la pronuncia, tuttavia, “il perimetro di operatività della norma che l'appellante assume violata, invero, non si estende fino a ricomprendere anche l'applicazione delle regole di calcolo della soglia di anomalia”, poiché la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che, diversamente opinando “la norma di cui all'art. 95, comma 15, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 si esporrebbe a serissimi dubbi di ortodossia costituzionale finendo per costituire, in definitiva un insuperabile ostacolo al diritto di azione contro gli atti della pubblica amministrazione (artt. 24 e 113 Cost) […] nel caso che occupa il ricorso introduttivo non mira a “variare” la soglia di anomalia quanto a procedere ad una sua nuova “determinazione” conforme ai parametri normativi: orbene, precludere l'invocata tutela giurisdizionale (e, dunque, il controllo di legittimità sulle operazioni compiute dalla commissione) in - asserita - applicazione del principio dell'invarianza della soglia significherebbe, in definitiva, sottrarre al sindacato giurisdizionale l'azione dell'Amministrazione in parte qua e precludere la tutela demolitoria a chi si ritenga leso, in frontale contrasto con i principi costituzionali ed eurounitari, oltre che alla stessa ratio del principio di invarianza, per come sopra ricostruito (cfr. cit. TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 13 ottobre 2020, n. 2593) (TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 24 dicembre 2020, n. 3575).

Si è, inoltre, soggiunto che “la disciplina della c.d.‘invarianza della soglia di anomalia' riguarda una fattispecie oggettivamente diversa da quella della contestazione sul piano della legittimità applicativa dei criteri di calcolo della soglia di anomalia, che sono e restano dettati dalla legge e, come tali, sono sottoponibili a valutazione di legittimità per come concretamente applicati.

Né del resto può ritenersi legittima sulla scorta di un ‘principio di conservazione degli atti di gara' interpretato in senso massimalista, un'aggiudicazione fondata su un calcolo della soglia di anomalia (magari anche palesemente) erroneo” (cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. I, 18 giugno 2020, n. 872).