È ammissibile l'offerta tecnica non firmata digitalmente da tutti i componenti del RTI quando è inequivocabilmente riconducibile agli stessi

Il caso. Le società ricorrenti partecipavano, quale raggruppamento temporaneo di imprese, a una gara indetta dalla Città metropolitana per la conclusione di un accordo quadro per l'affidamento degli interventi di manutenzione a tratti saltuari di ripristino della sovrastruttura stradale delle strade provinciali di proprietà della Città metropolitana. La stazione appaltante disponeva l'esclusione del costituendo RTI dalla gara, adducendo il fatto che le offerte tecniche fossero state sottoscritte digitalmente solo dal legale rappresentante della mandataria e non anche da quello della mandante.

Le società presentavano così ricorso al TAR deducendo che, nonostante i due files di cui si componeva l'offerta tecnica non fossero stati firmati da entrambe, non avrebbero potuto essere escluse, perché l'offerta sarebbe stata comunque univocamente riconducibile a loro, essendo stata presentata mediante il sistema telematico SINTEL, previa registrazione e, sotto altro profilo, invocavano l'applicazione del “soccorso istruttorio”.

La decisione del TAR. Il Collegio, preliminarmente, afferma di essere a conoscenza del fatto che, rispetto al difetto di sottoscrizione dell'offerta da parte di tutti i componenti del costituendo RTI, in giurisprudenza vi sono posizioni differenti.

Secondo un primo orientamento, infatti, il difetto di sottoscrizione, non può che condurre all'esclusione dalla gara, perché la sottoscrizione dell'offerta si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento e si vincola a essa, pertanto la sua mancanza ne inficia validità e ricevibilità e non è sanabile mediante soccorso istruttorio, che non può essere utilizzato per rimediare alle carenze dell'offerta tecnica o economica (sul punto vengono richiamate le seguente pronunce: Cons. St., sez. III, sent. n. 6530 del 2020 e TAR Lazio, Roma, sez. II, sentt. n. 7470 del 2019 e n. 11598 del 2020).

Per un secondo orientamento, invece, i vizi della sottoscrizione dell'offerta rilevano solo se e in quanto determinano un'incertezza assoluta sul suo contenuto o la sua provenienza, mentre in caso contrario un'eventuale esclusione sarebbe illegittima(sul punto vengono richiamate le seguenti pronunce: Cons. St., sez. V, sent. n. 3973 del 2020, e sez. III, sent. n. 1963 del 2020, nonché TAR Toscana, sent. n. 288 del 2020 e TAR Calabria, Catanzaro, n. 836 del 2020; si v. altresì il parere di precontenzioso approvato dall'ANAC con deliberazione n. 420 del 15.05.2019).

Ciò posto il Collegio dichiara di voler aderire a tale ultima tesi per le seguenti ragioni:

a) la tesi “sostanzialistica” appare più rispettosa dei tradizionali principi del raggiungimento dello scopo e della strumentalità delle forme che caratterizzano il procedimento amministrativo (sul punto richiama le seguenti pronunce: Cons. St., sez. V, sent. n. 16 del 1987; sez. VI, sentt. n. 1670 del 2009 e n. 2482 del 2011; sez. VI, sent. n. 5284 del 2015).

Lo scopo perseguito mediante la previsione che l'offerta sia sottoscritta da parte di tutti i componenti del costituendo RTI, nel caso in cui la partecipazione avvenga con questa modalità, è infatti assicurare la riconducibilità del documento ai suoi autori, garantendone la provenienza; mentre, l'assunzione di responsabilità deriva, più che dalla firma in sé, dalla presentazione dell'offerta in gara, cui conseguono una serie di obblighi.

Quindi, nel momento in cui l'offerta sia univocamente riconducibile a determinati soggetti, l'obiettivo perseguito dalla norma può dirsi raggiunto e un'eventuale esclusione delle imprese per difetto di sottoscrizione rappresenterebbe una conseguenza sproporzionata, in violazione del principio di cui all'art. 30, co. 1, secondo periodo, del codice dei contratti pubblici.

b) l'interpretazione “sostanzialistica” appare maggiormente conforme ai principi e criteri direttivi determinati dalla legge delega n. 11 del 2016, sulla cui base è stato emanato il d.lgs. n. 50 del 2016 che esprimono una preferenza per il legislatore per la riduzione di “oneri non necessari” a carico delle imprese.

c) Tale tesi risulta poi più in armonia con i principi di economicità e di libera concorrenza di cui all'art. 30, co. 1, primo periodo, del codice dei contratti pubblici, «in quanto evita che – per quella che, in pratica, è una mera svista, un errore riconoscibile dalla stazione appaltante – sia preclusa la partecipazione di imprese che potrebbero essere dotate dei requisiti per svolgere l'appalto e presentare una proposta competitiva, con danno per l'interesse pubblico, oltre che per quello privato»

d) Tale tesi non comporterebbe neanche una lesione del principio di “par condicio”, in quanto, «nel ravvisare la riconducibilità dell'offerta a una o più imprese, la stazione appaltante non dà adito ad alcuna modifica della stessa, ma semplicemente interpreta e qualifica le dichiarazioni contenute nei vari documenti»

Tuttavia, precisa il Collegio, accogliendo la prospettiva “sostanzialistica”, occorre verificare di volta in volta se una data offerta sia univocamente riconducibile alle imprese che l'hanno predisposta e presentata e ciò dipende, inevitabilmente, dalle circostanze del caso concreto e, in particolare, dal difetto di sottoscrizione riscontrato e dalle modalità di presentazione dell'offerta.

Nel caso di specie, entrambi gli elementi hanno indotto il TAR a ritenere che l'offerta presentata dal costituendo RTI composto dalle ricorrenti fosse loro riconducibile.

Ciò in quanto – dal primo punto di vista – l'offerta benché composta da diverse parti «costituisce una dichiarazione negoziale sostanzialmente unitaria, perché è nel suo insieme che esprime la volontà dei proponenti di vincolarsi a determinate condizioni». Nel verificare, dunque, la riconducibilità a una o più imprese, è necessario darne una lettura e un'interpretazione complessiva, con la conseguenza che, laddove alcune sue parti siano state sottoscritte e altre non lo siano state, è comunque possibile presumere che l'offerta sia nel suo complesso riferibile ai sottoscrittori: nel caso di specie la sottoscrizione della documentazione amministrativa, compresa la domanda di partecipazione, da parte di entrambe le imprese ricorrenti consentiva di presumere che anche l'offerta tecnica con essa presentata, benché non specificamente sottoscritta, fosse comunque riconducibile loro.

Dal secondo punto di vista, il procedimento per la presentazione dell'offerta richiedeva l'uso della piattaforma SINTEL, le cui specifiche modalità di caricamento, rafforzano il carattere unitario dell'offerta: le sue diverse componenti dovevano essere trasmesse contestualmente, con un unico invio, previa sottoscrizione del documento d'offerta che ne garantiva l'integrità.

Per tali ragioni il TAR ha accolto il ricorso e annullato il provvedimento di esclusione.