Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 58 - (Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione)1

Le piattaforme telematiche nelle procedure di affidamento

Come osservato, quando le stazioni appaltanti ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici, devono rispettare le disposizioni del Codice, in particolare i principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure; la normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale, nel rispetto dell'art. 52 del d.lgs. n. 50/2016 che prevede le regole applicabili alle comunicazioni effettuate utilizzando mezzi di comunicazione elettronici (e al cui commento si rinvia); le regole tecniche aggiuntive per garantire il colloquio e la condivisione dei dati tra i sistemi telematici di acquisito e di negoziazione, emanate dall'Agenzia per l'Italia Digitale (AGID) entro il 31 luglio 2016, che sono state effettivamente adottate con la circolare n. 3/2016.

In ogni caso, l'utilizzo dei sistemi telematici non deve comunque alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza, né comunque modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dai documenti di gara. Si precisa, inoltre, che le tecnologie devono essere scelte in modo da assicurare l'accessibilità alle persone disabili, conformemente agli standard europei.

Va osservato che l'adozione di piattaforme digitali nelle procedure di appalto si colloca oggi nel più ampio scenario della applicazione della telematica e dei servizi digitali nell'azione amministrativa che trova ormai non solo una solida base normativa nell'art. 3-bis della l. n. 241/90, ma attuazione in una serie di strumenti di regolazione non vincolanti volti a «guidare» la transizione digitale.

Come efficacemente sottolineato anche dalla Commissione dell'Unione Europee sul proprio sito istituzionale, «L'UE sostiene il processo di ripensamento del processo di appalto pubblico tenendo conto delle tecnologie digitali. Questo va oltre il semplice passaggio a strumenti elettronici; ripensa le varie fasi di pre-assegnazione e post-aggiudicazione. L'obiettivo è renderli più semplici per la partecipazione delle imprese e per la gestione del settore pubblico. Consente inoltre l'integrazione di approcci basati sui dati in varie fasi del processo di appalto. Gli appalti digitali sono profondamente legati all'e-Government. È uno dei fattori chiave verso l'attuazione del “principio una tantum” nelle pubbliche amministrazioni, una pietra angolare della strategia per il mercato unico digitale dell'UE. Nell'era dei big data, anche gli appalti digitali sono fondamentali per consentire ai governi di prendere decisioni sulla spesa pubblica basate sui dati. Con gli strumenti digitali, la spesa pubblica dovrebbe diventare più trasparente, orientata ai dati, ottimizzata, razionalizzata e integrata con le condizioni di mercato. Ciò pone gli appalti elettronici al centro di altre modifiche introdotte agli appalti pubblici nelle nuove direttive dell'UE. L'uso di strumenti elettronici negli appalti pubblici offre una serie di importanti vantaggi quali: risparmi significativi per tutte le parti; processi semplificati e abbreviati; riduzione della burocrazia e degli oneri amministrativi; maggiore trasparenza; maggiore innovazione; nuove opportunità commerciali migliorando l'accesso delle imprese, comprese le piccole e medie imprese (PMI) ai mercati degli appalti pubblici» (https://ec.europa.eu/growth/single-market/public-procurement/digital_en).

Da ultimo, la «Strategia per l'innovazione tecnologica e la digitalizzazione del Paese 2025» si pone l'obiettivo, tra gli altri, di favorire lo sviluppo di una società digitale, dove i servizi mettono al centro i cittadini e le imprese, proprio attraverso la digitalizzazione della pubblica amministrazione quale il motore di sviluppo per tutto il Paese e, nel prevedere le azioni da realizzare per perseguire tali obiettivi, il Piano triennale per l'informatica della Pubblica Amministrazione 2020-2022 sancisce gli otto principi guida che, avendo una vis espansiva trasversale a tutti i settori dell'azione amministrativa, sono pienamente declinabili anche nelle piattaforme telematiche adottate nelle procedure di affidamento: 1. digital & mobile first per i servizi, valorizzando l'accesso tramite i sistemi di identificazione digitale (SPID o carta d'identità elettronica, anche se il piano non menziona espressamente quest'ultima che pure è prevista dal CAD); 2. cloud first: le pubbliche amministrazioni in fase di progettazione devono adottare prioritariamente il paradigma cloud, avendo però comunque presente l'obiettivo di prevenire il rischio di lock-in (cfr. infra); 3. servizi inclusivi e accessibili che siano interoperabili by design in modo da poter funzionare in modalità integrata e senza interruzioni in tutto il mercato unico esponendo le opportune API; 4. sicurezza e privacy by design: i servizi digitali devono essere progettati ed erogati in modo da assicurare la protezione dei dati personali; 5. user-centric, data driven e agile: le amministrazioni sviluppano i servizi digitali, oggetto di miglioramento continuo basandosi sulla continua misurazione di prestazioni; 6. once only: le pubbliche amministrazioni devono evitare di chiedere ai cittadini e alle imprese informazioni già fornite (cfr. art. 43, d.P.R. n. 445/2000 “le singole Amministrazioni non possono richiedere atti o certificati concernenti fatti, stati e qualità personali che risultino attestati in documenti già in loro possesso o che esse stesse siano tenute a certificare”); 7. dati pubblici come un bene comune: il patrimonio informativo della pubblica amministrazione è un bene fondamentale per lo sviluppo del Paese e deve essere valorizzato e reso disponibile ai cittadini e alle imprese, in forma aperta e interoperabile; 8. codice aperto: le pubbliche amministrazioni devono prediligere l'utilizzo di software con codice aperto e, nel caso di software sviluppato per loro conto, deve essere reso disponibile il codice sorgente.

Nel Piano, un ruolo rilevante è attribuito anche proprio alle piattaforme tecnologiche «che offrono funzionalità fondamentali, trasversali, abilitanti e riusabili nella digitalizzazione dei processi e dei servizi della P.A. (...) e consentono di razionalizzare i servizi per le amministrazioni ed i privati» (Giardina) rispetto alle quali il Piano si propone l'obiettivo di incrementare il numero ed operare una razionalizzazione di quelle già esistenti.

Viene inoltre consolidato il principio cloud first, che dovrà trovare attuazione anche nelle piattaforme ex art. 58 in commento, secondo cui le Pubbliche Amministrazioni, in fase di definizione di un nuovo progetto, o nello sviluppo di nuovi servizi devono valutare l'adozione del paradigma cloud in via prioritaria prima di qualsiasi altra tecnologia; «l'obiettivo è aumentare la sicurezza, ridurre il costo delle infrastrutture tecnologiche e migliorare la qualità dei servizi della Pubblica Amministrazione, razionalizzandone, fra l'altro, i data center». Da un lato si prende consapevolezza del fatto che a causa della vetustà dei data center delle Pubbliche Amministrazioni, questi non solo risultano inadeguati a sostenere l'evoluzione tecnologica richiesta alla complessa macchina dell'amministrazione pubblica, centrale e locale, ma molte volte costituiscono una voce di spesa sproporzionata rispetto ai risultati. Dall'altro lato il cloud permette una spesa direttamente proporzionale al consumo, grazie alla sua caratteristica di “pay-per-use” Il piano si propone peraltro l'obiettivo di ponderare nella scelta della tecnologia più efficace il rischio di lock-in, ovvero di «evitare che l'amministrazione, una volta acquisita, implementata e distribuita all'interno della propria organizzazione una specifica soluzione cloud, in una fase successiva non sia più in grado di scegliere senza difficoltà i servizi cloud di cui necessiterà fra quelli messi a disposizione da altri operatori di mercato. Tale rischio (...) imbriglierebbe l'amministrazione nel proseguire con la tecnologia originariamente scelta, a meno di onerose migrazioni tecniche» (Macrì; in relazione al rischio di lock-in nella programmazione e acquisto di prodotti tecnologici, cfr. commento art. 63).

È verosimile che le regole tecniche adottate nel 2016 (su cui infra punto 4) in attuazione dell'art. 58 comma 10 debbano essere riviste proprio alla luce dei consolidati principi-guida della digitalizzazione, acclarati da ultimo anche dal Piano triennale per l'informatica della Pubblica Amministrazione 2020-2022.

La disciplina sulla concreta operatività dell'istituto dopo il correttivo del 2017

Nell'impianto originario dell'articolo in commento, si prevedeva che la stazione appaltante, una volta spirato il termine di ricezione delle offerte, dovesse prima esaminare le dichiarazioni e la documentazione atte-stante il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura e, solo una volta terminata tale attività, passare allo scrutinio delle eventuali offerte tecniche ed economiche.

Tale norma è stata successivamente abrogata dal correttivo del 2017. Le stazioni appaltanti hanno la facoltà di stabilire che l'aggiudicazione di una procedura interamente gestita con sistemi telematici avvenga con la presentazione di un'unica offerta, ovvero attraverso un'asta elettronica (comma 2); tanto sul presupposto che la modalità automatica di presentazione e valutazione delle offerte ben si concilia con la gestione informatica dell'intera procedura di gara. Inoltre, sempre nella sua prima stesura, la norma prevedeva un controllo mediante un meccanismo casuale automatico sul possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale; ma anche tale norma è stata abrogata dal primo correttivo al codice (d.lgs. n. 56/2017), in ragione, secondo quanto riportato nella relazione illustrativa, della definitiva abrogazione della verifica in corso di gara (quanto alla non necessarietà della seduta pubblica, cfr. commento art. 56).

Il comma 4 prevede che il sistema telematico crea ed attribuisce in via automatica a ciascun operatore economico che partecipa alla procedura un codice identificativo personale, attraverso l'attribuzione di user ID e password e di eventuali altri codici individuali necessari per operare all'interno del sistema (comma 4); la recezione dell'offerta è comunicata in via elettronica a ciascun concorrente (comma 5) e, in attuazione della applicazione della piattaforma per «l'intera» procedura, anche la graduatoria è formata automaticamente (comma 7).

Al comma 10 dell'art. 58 si prevede, infine, che la piena operatività della normativa è rimessa all'emanazione di regole tecniche aggiuntive per garantire il colloquio e la condivisione dei dati tra i sistemi telematici di acquisto e di negoziazione da parte dell'Agenzia per l'Italia digitale (AGID).

La gestione delle gare «interamente» mediante piattaforme telematiche comporta, da un lato, la predisposizione di programmi e applicazioni facilmente intellegibili da parte degli operatori destinatari, sicuri, affidabili e adeguati ai principi che reggono le procedure di gara (ivi compreso quello della segretezza e immodificabilità delle offerte); dall'altro, anche l'onere di diligenza in capo agli operatori di ottemperare alle prescrizioni del bando, inserendo accuratamente le informazioni e i dati richiesti nel sistema avendone compreso prima il significato.

Sul punto giurisprudenza ha osservato che «la partecipazione alle procedure di gara gestite in forma telematico-informatica – la cui ratio è quella di avere un celere, efficace e sicuro sistema di individuazione del miglior offerente – comporta la necessità di adempiere con scrupolo e diligenza alle prescrizioni di bando e alla normativa vigente (T.A.R. Bari II, 17 dicembre 2018, n. 1609), non potendo un tale procedimento essere aggravato da adempimenti e oneri, volti a decodificare la volontà dell'offerente ove essa appaia chiara alla luce delle stesse regole della lex specialis» (T.A.R. Sicilia (Catania) I, n. 511/2019). Nel caso di specie, non è stato qualificato come errore materiale, e quindi non emendabile, l'inserimento nella specifica stringa del portale telematico di una cifra (150) per l'indicazione dei giorni di riduzione del tempo di realizzazione dei lavori oggetto di gara, che la società ricorrente riteneva invece inferiore a quella da essa effettivamente proposta (186, numero però ad avviso del Tribunale non evincibile da nessun documento).

Il principio di gratuità delle piattaforme telematiche

L'art. 58 è espressamente richiamato dall'art. 41 comma 2-bis (al cui commento si rinvia) secondo cui «è fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'art. 58». La collocazione di tale disposizione nell'art. 41, che nella sua formulazione attuale, si riferisce esclusivamente alle procedure telematiche, era stata sollecitata dal Consiglio di Stato in sede consultiva in relazione all'intervento correttivo di cui al d.lgs. n. 56/2017, sul presupposto che tale divieto riguardasse comunque qualsivoglia procedura gestita da centrali di committenza. Il principio della gratuità ivi affermato è coerente con la logica semplificatoria cui deve conformarsi l'uso di piattaforme telematiche per le gare pubbliche, affermata nel comma 1 dell'art. 58, le quali non devono ostacolare ma semmai facilitare la concorrenza, oltre che con il principio di inclusività che permea i diversi istituti afferenti l'E-government.

La giurisprudenza ha affermato che è illegittima la previsione nella documentazione di gara di un onere economico a carico dell'aggiudicatario per costi connessi alla procedura; «l'art. 41, comma 2-bis, vietando di porre a carico dei concorrenti e dell'aggiudicatario i costi di gestione delle piattaforme telematiche, non consente implicitamente di porre a carico degli stessi gli eventuali altri costi connessi alla procedura, sia che si interpreti la disposizione come riferita in generale a qualunque piattaforma telematica di gestione delle procedure di gara (come comunemente fa la giurisprudenza – cfr. Consiglio di Stato n. 3173/2020, n. 6787/2020; T.A.R. Puglia – Lecce n. 1664/2019; T.A.R. Lombardia - Milano n. 240/2020), sia che si interpreti la stessa come riferita alle sole e specifiche piattaforme di cui all'art. 58 del medesimo d.lgs. n. 50/2016. È possibile infatti valorizzare il riferimento all'art. 58 del d.lgs. n. 50/2016 e riferire l'art. 41, comma 2-bis non genericamente agli oneri connessi “agli strumenti e ai dispositivi di trasmissione di ricezione elettronica delle offerte e di ricezione elettronica delle domande di partecipazione” di cui all'art. 52, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, ma specificamente agli oneri relativi alle “piattaforme di cui all'art. 58” ovvero alle piattaforme telematiche di negoziazione, species dei primi come evidenziato dall'art. 79, comma 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016 che disciplina le ipotesi di malfunzionamento in caso di “presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione” (T.A.R. Campania (Salerno) I, n. 1/2021). Analogamente, è stato osservato che è illegittima la clausola della lex specialis che imponga di corredare l'offerta con un atto unilaterale d'obbligo, con cui i concorrenti si obbligano a versare un corrispettivo per la gestione delle procedure telematiche da parte di un soggetto pubblico («Asmel Associazione») auto-qualificatosi centrale di committenza, la quale si pone in «violazione dell'art. 41, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici (ai cui sensi: “[è] fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'art. 58”, inserito dall'art. 28, comma 1, del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), norma che preclude alle stazioni appaltanti di riversare i costi derivanti dall'utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione, non solo nei confronti dei concorrenti ma anche dell'eventuale aggiudicatario»; peraltro, precisandosi che «L'invocazione dell'art. 16-bis del r.d. n. 2440/1923 non merita di essere condivisa, posto che quest'ultima norma ha riguardo alle spese per la stipula e la registrazione dei contratti, mentre l'art. 41, comma 2-bis, ha un oggetto diverso e specificamente riferito ai costi di gestione delle piattaforme telematiche» (Cons. St. V, n. 6787/2020 sopra citata).

Nella stessa direzione, si segnala che con delibera n. 780/2019, all'esito degli accertamenti ispettivi concernenti il monitoraggio di attività contrattuali svolta tramite piattaforme telematiche da ASMEL Consortile S.c. a r.l. (Associazione per la Sussidiarietà e la Modernizzazione degli Enti Locali), operante a supporto di numerosi enti locali, l'ANAC ha qualificato come un aggiramento del principio di gratuità sancito dall'art. 41 comma 2-bis l'imposizione a carico degli aggiudicatari di corrispettivi a favore di ASMEL per i costi connessi alla gestione di piattaforme telematiche; pretesa che, in assenza di espressa previsione di legge, nazionale o regionale, non può in alcun caso giustificarsi, sia pure se finalizzata a fornire alla stazione appaltante un rimborso, anche in via forfettaria, delle spese di gestione (nel caso di specie peraltro la natura di rimborso forfettaria era esclusa anche dalla modalità di commisurazione del corrispettivo, tarato in quota percentuale sull'importo di aggiudicazione dell'appalto). Nello specifico, ANAC ha ribadito che «Il contributo, pertanto, non essendo conciliabile con la nozione di «rimborso dei costi sostenuti» non trova alcuna legittima giustificazione causale che, in assenza di un'espressa previsione normativa, potrebbe configurarsi sul piano civilistico come «indebito arricchimento». Inoltre, su un piano pubblicistico, il contributo così determinato rivela una portata anticoncorrenziale in contrasto con il principio del favor alla più ampia partecipazione dei concorrenti alle procedure concorsuali, configurandosi come sbarramento manifestamente illogico, irragionevole e limitativo della concorrenza, il cui effetto espulsivo scaturente dal (possibile) rifiuto dell'aggiudicatario di corrisponderne l'importo, comportante una sorta di «rifiuto all'aggiudicazione», contrasta altresì con il principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione». Deve sottolinearsi, peraltro, che non è stato accolto il ricorso avverso tale delibera, in quanto non tempestivamente proposto dalla destinataria (T.A.R. Lazio (Roma) I, n. 13873/2020).

Le regole tecniche AGID e la valorizzazione del principio di interoperabilità

In attuazione dell'ultimo comma dell'art. 58, l'AGID ha emanato la circolare n. 3 del 6 dicembre 2016, avente ad oggetto le «Regole Tecniche aggiuntive per garantire il colloquio e la condivisione dei dati tra sistemi telematici di acquisto e di negoziazione», il cui scopo è quello di «favorire l'interoperabilità dei sistemi e delle piattaforme informatiche coinvolte nel processo di acquisto e di negoziazione. L'interoperabilità è garantita mediante la definizione di un modello semantico dei dati e l'individuazione di protocolli standard per la predisposizione di canali informatici riconosciuti, sicuri e adeguati all'utilizzo delle tecnologie avanzate allo stato dell'arte»; e ciò sul presupposto che «l'automazione dello scambio dei dati tra i soggetti coinvolti distribuiti nei livelli Nazionale, Regionale, Locale, crea le condizioni per un aumento dell'affidabilità delle informazioni, un miglioramento dell'efficienza del processo, una riduzione degli errori e una conseguente riduzione dei costi, in una ottica di maggiore trasparenza della spesa pubblica», oltre che di riduzione del «carico amministrativo per i Cittadini, le Imprese e le Amministrazioni stesse secondo il principio del «once only» secondo il quale dati e documenti devono essere forniti alla Pubblica Amministrazione una sola volta e riutilizzati quando necessario. Tra i requisiti che i sistemi informativi e le piattaforme devono soddisfare, vengono individuati la semplicità, la standardizzazione, l'interoperabilità, la trasparenza e tracciabilità, la disponibilità delle informazioni, intesa come funzionale alla pari opportunità di partecipazione.

Vengono nello specifico elencati i sistemi informativi pubblici direttamente coinvolti nel processo di acquisizione e negoziazione: a) la Banca dati nazionale dei Contratti Pubblici presso ANAC, di seguito indicata come BDNCP, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 art. 29 (trasparenza), art. 36 (contratti sotto soglia), art. 213 (Autorità Nazionale Anticorruzione); b) l'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti e dei soggetti aggregatori presso ANAC, di seguito indicata come AUSA, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 art. 213); c) l'Albo Nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici presso ANAC, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 art. 78; d) la Banca dati nazionale degli operatori economici presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (ora Ministero delle infrastrutture e mobilità sostenibile), BDOE, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 art. 81 (dati e documenti comprovanti il possesso dei requisiti di partecipazione); e) il Sito web del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (ora Ministero delle infrastrutture e mobilità sostenibile), di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 art. 29 (trasparenza); f). Sezione «Amministrazione trasparente» del sito web del committente, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 art. 29 (trasparenza), art. 36 (contratti sotto soglia); g) la Piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC, di cui al d.lgs. 50 art. 73 (pubblicazione nazionale); h) il Servizio di pubblicazione dell'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea (TED) e relativi e-Sender, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 72 e allegato V (pubblicazione dei bandi e degli avvisi) https://simap.ted.europa.eu/; i) il Servizio europeo certificati ed attestati e-Certis, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 art. 85 (Documento di gara europeo) http://ec.europa.eu/markt/ecertis/.

Sono inoltre enumerati, seppure non in maniera esaustiva, i registri pubblici nazionali con i quali dovrebbe essere attivata l'interconnessione: a) Anagrafica Nazionale della Popolazione Residente (ANPR) presso il Ministero dell'Interno; b) Registro delle imprese presso Unioncamere; c). Casellario giudiziale presso il Ministero della Giustizia; d) Anagrafe tributaria presso Agenzia delle entrate; e) Indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata, di seguito indicata come INI-P.E.C., di cui al d.lgs. n. 82/2005 (art. 6-bis); f) Banche dati relative agli Operatori Economici per appalti e concessioni svolti in Italia contenenti informazioni di interesse per il documento di gara unico europeo (DGUE) di cui al d.lgs. 50 del 18 aprile 2016; g) Indice delle pubbliche amministrazioni, di seguito indicata come IPA, presso AgID; h) Sistema di interscambio, SDI, presso Agenzia delle entrate; i) Sistema informativo sulle operazioni degli enti pubblici, SIOPE, presso il Ministero di Economia e Finanze; j) Piattaforma di certificazione del credito, di seguito indicata come PCC, presso il Ministero di Economia e Finanze; k) Sistema di Contabilità Generale dello Stato, SICOGE, presso il Ministero di Economia e Finanze; l) Servizi di verifica della regolarità contributiva, DURC, presso le Casse di previdenza e assistenza sociale incluse nell'elenco ISTAT delle Pubbliche amministrazioni. Nella circolare vengono poi indicate le modalità tecniche mediante le quali i sistemi telematici di acquisto e negoziazione devono garantire l'interconnessione con le altre «banche dati», piattaforme, registri elettronici nelle fasi di acquisto negoziazione ed esecuzione dei contratti pubblici, in conformità ai principi indicati negli artt. 3, 43 e 46 del Regolamento e-IDAS e alle linee di evoluzione del Sistema Pubblico di Connettività. La circolare sancisce che la modalità prioritaria di interconnessione e cooperazione è costituita dal servizio eDelivery infrastruttura dei servizi digitali prevista dall'Unione Europea e finanziata con il programma CEF.

Inoltre, al fine di favorire l'interoperabilità semantica tra le banche dati, i registri nazionali ed i sistemi coinvolti e consentire lo scambio di dati «significativi» fondati su una identità semantica, sono contenuti nella circolare schemi di dati centrati sui fabbisogni informativi ed indipendenti dal formato di rappresentazione dei dati stessi, concernenti gli elementi ritenuti essenziali di ogni procedimento di gara ed esecuzione (es. con riguardo alla procedura, viene indicato nello schema la descrizione, l'identificativo, la eventuale suddivisione in lotti, la tipologia di procedura prescelta, l'oggetto principale del lotto, la categoria merceologica prevalente, l'importo a base d'asta, il criterio di aggiudicazione, lo «stato» del procedimento). Quanto all'identificazione degli utenti, si prevede che le piattaforme elettroniche di acquisto e negoziazione debbano assicurare l'utilizzo del Sistema Pubblico di Identità Digitale (SPID) e in relazione ai pagamenti verso la P.A. previsti che sia utilizzata la piattaforma PagoPA per l'esecuzione dei pagamenti verso la pubblica amministrazione previsti dalle procedure di acquisto e negoziazione.

In base al quadro regolatorio complessivo, costituito sia dalla norma in commento che dalle regole tecniche integrative, la “dematerializzazione” dei dati e lo scambio di informazioni “con mezzi elettronici” concerne pertanto tutte le fasi in cui si articola il procedimento di evidenza pubblica ovvero, relativamente alla fase di pre-aggiudicazione: a) la c.d. e-notification (cioè la pubblicazione elettronica dei bandi di gara); b) il c.d. e-access (accesso elettronico ai documenti di gara); c) la c.d. e-submission (cioè la presentazione delle offerte in formato elettronico, con attribuzione dei codici identificativi personali necessari ad operare sulla relativa piattaforma telematica: cfr. art. 58, comma 4); d) il c.d. e-Certis (il sistema informatico che consente di individuare i certificati e gli attestati più frequentemente richiesti nelle gare d'appalto); e) il ricorso all'ESPD (documento europeo unico di gara).

La giurisprudenza ha peraltro precisato che una volta scaduto il termine di ricezione delle offerte, l'esame delle dichiarazioni e della documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura e, all'esito, la valutazione, in successione, delle offerte tecniche e di quelle economiche, sono effettuate dalla stazione appaltante secondo le ordinarie modalità off line. Deve pertanto ritenersi che se la stazione appaltante rediga il verbale in formato cartaceo – garantendo comunque il principio di trasparenza dandone adeguata comunicazione – si configura una mera irregolarità formale “non idonea ad inficiare la correttezza e la legittimità delle operazioni valutative effettuate. E ciò in quanto siffatte modalità sono perfettamente in grado di conseguire comunque lo scopo informativo, a cui sono normativamente preordinate” (Cons. St, V, n. 623/2021).

Questioni applicative

1) La ripartizione del rischio in caso di malfunzionamento del sistema informatico

L'art. 58, comma 1, del Codice stabilisce che «l'utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dai documenti di gara». Alla luce del principio di semplificazione che è evincibile da tale comma, è stata esaminata la questione della ripartizione dell'alea dei rischi legati all'utilizzo delle procedure telematiche e della connessa imputa-zione delle responsabilità. Non sono infatti infrequenti i casi in cui le imprese partecipanti alle pubbliche gare lamentino di aver avviato le procedure per la trasmissione telematica sostenendo però di non essere riuscite a presentare la propria offerta entro i termini previsti dalla lex specialis, a causa di malfunzionamenti della piattaforma informatica. Sul punto rileva l'art. 79 (al cui commento si rinvia) comma 5-bis, introdotto dal d.lgs. n. 56/2017, che disciplina l'ipotesi in cui si verifichi un malfunzionamento delle piattaforme telematiche di negoziazione che minacci di impedire ostacolare la corretta presentazione delle offerte.

Invero, incentrandosi unicamente sulla fase di presentazione delle offerte, il legislatore impone alla stazione appaltante l'adozione di tutti i provvedimenti necessari ad assicurare la regolarità della procedura, tra cui la sospensione della procedura in attesa del ripristino del normale funzionamento e la proroga del termine per la presentazione dell'offerta, per un periodo proporzionale all'importanza del mancato funzionamento. In ogni caso, deve comunque essere assicurata la segretezza delle offerte già inviate, consentendo contestualmente – in ossequio al principio di parità – agli operatori che hanno già presentato di ritirare o eventualmente sostituire l'offerta e la misura adottata deve essere pubblicizzata sul sito web istituzionale “nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno”.

La problematica è stata da ultimo affrontata da Cons. St. III, n. 4811/2020 (nella quale si lamentava la non adeguata comunicazione del differimento di due giorni del termine di presentazione dell'offerta dovuto ad un malfunzionamento, poiché effettuata solo sul sito istituzionale e non conosciuta dall'operatore interessato, il quale aveva peraltro anche segnalato il malfunzionamento e l'impossibilità di caricare l'offerta sulla piattaforma).

Il Consiglio di Stato ha chiarito che “... non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l'orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l'invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” e se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull'ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara.

Nel caso specifico, in particolare, non è stata considerata conforme al principio di buona fede e correttezza e al canone di proporzionalità la modalità di comunicazione del differimento prescelta (effettuata solo sul sito istituzionale); invece «un corretto bilanciamento dei rispettivi oneri di diligenza della parte pubblica e privata, proporzionati alla specificità del caso e alla misura della proroga concessa, avrebbe più ragionevolmente consigliato di evitare un unilaterale appesantimento procedimentale a carico di una sola delle parti del rapporto (la parte privata), trattandosi di soluzione contraria alla logica semplificatoria dell'introduzione delle procedure telematiche e, comunque e per quanto esposto, non pienamente proporzionata e coerente con i principi di correttezza, leale cooperazione e buona fede. Questi ultimi, d'altra parte, impongono una considerazione solidaristica, ponderata e dinamica degli obblighi ricadenti sulle parti della relazione giuridica, in un'ottica di accentuato favore per l'instaurazione di contegni di reciproco e collaborativo soccorso, volti alla salvaguardia dell'altrui utilità ove commisurata ad un sacrificio di analoga portata».

Viene così confermato l'orientamento che era già emerso precedentemente circa l'allocazione dei rischi da malfunzionamento del sistema tra amministrazione ed operatori, ma sulla base dei principi generali cui deve conformarsi l'azione amministrativa (cfr. da ultimo, comma 2-bis dell'art. 1 della l. n. 241/90 «I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede»), soprattutto alla luce della finalità semplificatoria e non di aggravamento procedimentale cui risponde l'utilizzo delle procedure telematiche. Quanto alla giurisprudenza precedente, era già stato affermato che non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l'orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l'invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore (Cons. St. III, n. 86/2020; Cons. St. V, n. 7922/2019; Cons. St. III, n. 3245/2017) e, in caso di non individuazione della causa e quindi della imputabilità del malfunzionamento, esso non può ricadere ai danni dell'utente cui l'uso della piattaforma è stato imposto (Cons. St. III, n. 481/2013).

Secondo una posizione emersa invece, non in caso di «malfunzionamento», ma in relazione ad una sospensione a causa di emergenza da COVID-19 e successiva riattivazione della procedura con piattaforma telematica, la comunicazione della riattivazione sul sito istituzionale del committente ex art. 29 codice ha portata generale, applicandosi anche alle gare telematiche (come dimostrato dall'art. 79 comma 5-bis), e si correla all'onere di consultazione del profilo del committente da parte dei concorrenti (T.A.R. Veneto (Venezia) II, n. 183/2021). Alla luce di una interpretazione restrittiva in ordine ai due profili dell'art. 79 comma 5-bis (nozione di malfunzionamento e poteri esercitabili dall'amministrazione), è stato inoltre affermato che «il malfunzionamento di cui ci si duole dovrebbe essere tale da “impedire la corretta presentazione delle offerte”; i provvedimenti che la stazione appaltante può assumere in caso di malfunzionamento sono la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento (...) Comunque, anche ammesso in tesi la dimostrata difficoltà di presentazione corretta dell'offerta, risulta che l'art. 79 comma 5-bis attribuisce alla stazione appaltante il potere di sospendere o di prorogare ma non certamente quello di riaprire i termini una volta che questi sono scaduti. È chiaro che la sospensione e la proroga devono essere disposte prima della scadenza dei termini, mentre esula dai poteri della stazione appaltante quello di riaprire i termini» come era avvenuto nel caso di specie (Cons. Giust. Amm., sez. giurisd., n. 663/2020).

Nel caso di procedure di gara svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione sussistono inevitabilmente, del resto, sia il «rischio di rete», dovuto a sovraccarichi o cali di performance della rete, che il «rischio tecnologico», dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi software utilizzati dagli operatori; rischi oggettivamente sussistenti in relazione a qualsiasi procedura informatica, che seppur attenuabili non possono mai essere eliminati del tutto. Pertanto «risponde al principio di auto-responsabilità dell'utente l'onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, in modo da sfruttare a proprio favore il tempo residuo, stante appunto la possibilità di mal-funzionamenti del sistema, sempre in astratto possibile, i cui rischi devono invece ritenersi imputabili al gestore dello stesso (fermi del sistema, mancato rispetto dei livelli di servizio, ecc.) perché per essi non può affermarsi alcuna responsabilità dell'utente. Solamente quando il concorrente si riduca all'ultimo ad espletare le operazioni tecniche incorrendo in problemi tecnologici del portale che non gli consentono di caricare l'offerta in tempo utile, allora la responsabilità resterà a suo carico, non essendo in tal caso legittimato a richiedere la rimessione in termini e la riapertura degli stessi» (Caringella).

Questioni attuali: le osservazioni ANAC sulla bozza del regolamento

Con l'atto di segnalazione n. 9/2020, l'ANAC ha formulato alcune osservazioni, tra l'altro, su alcune disposizioni concernenti i sistemi telematici da utilizzare nelle procedure di gara, contenute nella bozza del Regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice ex art. 216, comma 27-octies, predisposta dal Ministero infrastrutture e mobilità sostenibile. Per quanto non si tratti di norme ancora in vigore, appare di rilievo riportare i principi affermati dall'ANAC in relazione a tali strumenti di e-procurement, i quali non devono «alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dai documenti di gara», evidenziandosi «il favor legis per la digitalizzazione delle procedure di acquisto della Pubblica Amministrazione, che rappresenta uno degli strumenti di semplificazione ed efficientamento delle procedure introdotto dal codice».

Più nel dettaglio, si osserva che la previsione dell'art. 217 della bozza del Regolamento non appare coordinata con l'art. 29 del Codice e, in particolare, con la necessaria interoperabilità delle piattaforme, quale requisito essenziale di tali sistemi: ad avviso dell'ANAC, non sarebbe pertanto in linea con tale principio che è volto a consentire l'interscambio delle informazioni e il riutilizzo dei dati, la previsione contenuta nella bozza di Regolamento secondo cui le piattaforme regionali di e-procurement “possano” e non “debbano” realizzare procedure di interrogazione e di scambio, poiché da tale formulazione emerge la eventualità di tale requisito tecnico (peraltro omettendo di considerare, tra le banche dati di interscambio, quelle dell'ANAC medesima).

L'ANAC solleva criticità anche in relazione all'art. 223 della bozza del Regolamento, rubricato “Analisi dei dati e informazioni nei sistemi telematici”, secondo cui i dati e le informazioni presenti nei sistemi telematici con riferimento alle procedure gestite attraverso gli stessi possono essere elaborati, nell'ambito dei sistemi telematici stessi, anche con modalità di apprendimento automatico, al fine di individuare utilizzi impropri del sistema quali comportamenti lesivi della normativa in tema di appalti e delle regole di utilizzo del sistema nonché di fornire informazioni alle stazioni appaltanti o agli altri soggetti pubblici interessati: ciò in quanto si tratta di materia che invece dovrebbe essere disciplinata dal decreto interministeriale da adottarsi in forza dell'art. 44 del codice. La norma contenuta nella bozza inoltre, «non chiarisce con esattezza a quali dati e informazioni si riferisca, né chi sia il soggetto che li possa elaborare, né colui che possa individuare utilizzi impropri del sistema, quali comportamenti lesivi della normativa in tema di appalto. Infine, anche nella formulazione dell'art. 224 della bozza di Regolamento, rubricato “Regole di utilizzo dei sistemi telematici” vengono formulate osservazioni in relazione, in particolare, al principio di tassatività delle cause di esclusione. La disposizione in esame, infatti, al comma 1 recita «Il soggetto responsabile dell'ammissione al sistema telematico disciplina, con regolamento da pubblicarsi sul proprio profilo del committente, termini e modalità di funzionamento e utilizzo del sistema nonché le responsabilità derivanti dall'utilizzo del sistema stesso, nel rispetto della normativa vigente e al secondo comma prosegue Le violazioni delle regole di cui al comma 1 possono rilevare ai fini di quanto previsto all'art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), del codice riguardo alla permanenza dell'ammissione al sistema telematico degli operatori economici ammessi». Tale disposizione però, da un lato, conferisce alle regole di funzionamento indicate dal soggetto responsabile dell'ammissione, e non dal legislatore, valore escludente, senza peraltro chiarire chi sia “il soggetto responsabile dell'ammissione”; dall'altro, attribuisce ad un soggetto privato, estraneo alla procedura di gara (quale potrebbe essere il gestore del sistema telematico), una valutazione sulle cause di esclusione che il codice riserva alla stazione appaltante.