La rimessione all'Adunanza Plenaria dell'ambito applicativo dell'escussione della garanzia fideiussoria

La sentenza in commento deferisce all'Adunanza plenaria il perimetro applicativo della garanzia fideiussoria interrogandosi se la stessa possa operare solo nei confronti del soggetto aggiudicatario propriamente detto o anche nei confronti del soggetto proposto per l'aggiudicazione dalla commissione giudicatrice dopo le valutazioni di propria spettanza.

Preliminarmente viene indagata la natura della “garanzia provvisoria” alla luce della riforma dell'art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 così come modificato dal d.lgs. n. 56/2017, che ha espunto dalla disposizione ogni riferimento all'elemento soggettivo dell'affidatario. Secondo il Collegio, il fatto che la modificata disposizione prescinda da un addebito di colpevolezza (che era qualificato in precedenza nei termini del dolo o della colpa grave) in capo all'interessato determina che: a) l'escussione della cauzione si verifichi automaticamente al verificarsi di qualunque riconducibile alla sfera giuridica dell'affidatario che abbia reso impossibile la stipulazione del contratto (o all'adozione di informativa antimafia); b) l'istituto sia privo di carattere sanzionatorio. A tal proposito, però, vengono citati anche alcune pronunce che depongono in favore del carattere sanzionatorio dell'escussione della garanzia fideiussoria (tra le più recenti pronunce citate si segnalano: Cons. St., Sez. V, 26 aprile 2021, n. 3299; Cons. St., Sez. IV, 22 aprile 2021, n. 3255).

Ciò premesso sulla ritenuta natura non sanzionatoria dell'istituto, il Collegio si sofferma sul suo perimetro applicativo. Sul punto viene evidenziata l'assoluta assenza di precedenti giurisprudenziali del Consiglio di Stato e, contestualmente, viene rilevato come tale questione possa dar luogo a futuri a contrasti giurisprudenziali, rilevandosi così opportuno un prudenziale deferimento all'Adunanza plenaria in ossequio alla sua funzione nomofilattica.

Entrando nel merito delle possibili interpretazioni della norma, viene evidenziato come una piana lettura della disposizione vigente – laddove stabilisce che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione” – sembrerebbe confinare l'applicazione dell'istituto al solo aggiudicatario propriamente detto.

Il Collegio, però, esplicita come sia da ritenere preferibile una diversa esegesi di carattere logico-sistematico e teleologico della disposizione, secondo la quale andrebbero equiparate la situazione dell'aggiudicatario e quella in cui versa il soggetto “proposto per l'aggiudicazione” che, tuttavia, si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione, con contestuale esclusione dalla procedura, poiché, all'esito dei controlli operati dalla stazione appaltante proprio in vista della stipulazione del contratto, sia emersa l'assenza dei necessari requisiti di legge.

Inoltre, l'espressione “la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione”, richiama quella fase situata dopo l'esito della procedura e prima della sottoscrizione negoziale, ossia proprio la fase in cui si svolgono i controlli sul soggetto proposto per l'aggiudicazione, una volta operato, da parte della commissione giudicatrice, il confronto concorrenziale.

A supporto della proposta esegesi, infine, il Collegio richiama l'affermata natura non sanzionatoria dell'istituto che, pertanto, non impone alcun rigido perimetro all'interprete ma, al contrario, consente un'interpretazionepiù coerente con la cornice regolatoria del Codice dei contratti in cui la disposizione è contenuta. Infatti, risulterebbe contraddittorio e diseconomico obbligare la stazione appaltante a procedere all'aggiudicazione nei confronti del “proposto” e, subito dopo, ad esercitare l'annullamento in autotutela di tale provvedimento per carenza, in capo all'affidatario, di un imprescindibile requisito soggettivo.