Favor partecipationis e imprese neo-costituite, illegittima la riparametrazione del requisito di capacità professionale con criteri non previsti dal bando

Nel rigettare l'appello per infondatezza, il Collegio ha avuto modo di rilevare come, e a fronte delle evidenziate emergenze istruttorie, il giudice di prime abbia fatto corretta applicazione dei principi generali in materia di appalti e di bilanciamento tra i contrapposti interessi del favor partecipationis, con le specifiche esigenze di dimostrazione dei necessari requisiti di capacità tecnico professionale relativi all'esperienza pregressa, valevole anche per le imprese di nuova costituzione che partecipano al bando.

Per il Collegio, infatti, in assenza di specifiche disposizioni limitative da parte del bando di gara, la riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica per le imprese neo costituite può favorire condotte elusive e condurre ad esiti del tutto inaccettabili, quali la partecipazione alla gara di operatori economici costituitisi pochi giorni prima rispetto al termine di scadenza di presentazione delle offerte ed in possesso di requisiti del tutto esigui ed inidonei a comprovare l'affidabilità del concorrente.

Nel caso di specie, inoltre, la disciplina che ha governato i criteri di selezione e i corrispondenti mezzi di prova della capacità economico - finanziaria e tecnico-professionale degli operatori è compendiata agli artt. 83 e 86 del d.lgs. n. 50/2016. Tale disciplina è già permeata, a livello generale, dal principio del favor partecipationis, in favore segnatamente delle piccole e medie imprese e che evidentemente si estende in un'ottica pro-concorrenziale anche alle imprese di nuova costituzione. Conseguentemente, in mancanza di disposizioni eteronome cogenti ed immediatamente applicabili, il bando rappresenta l'unica sede elettiva per dare ingresso al principio in argomento.

In questo senso, con specifico riferimento ai requisiti che involgono la capacità tecnico professionale, non è stato rinvenuto nell'ordinamento di settore una regola definita nel suo contenuto applicativo idonea a ingenerare, al fine di favorire la partecipazione di imprese di recente costituzione, un effetto di eterointegrazione del contenuto del bando e del disciplinare di gara, laddove il principio del favor partecipationis, necessita della mediazione costitutiva del bando di gara, perché è solo a seguito della sua declinazione in specifiche clausole, che ne definiscono l'esatta portata precettiva, che è possibile avere evidenza in equilibrata composizione con gli interessi confliggenti e che impongono nella necessità di una compiuta e stabile dimostrazione da parte dell'operatore di poter compiutamente svolgere, a regola d'arte e con buon esito, le commesse pubbliche poste a base di gara.

Pertanto, la decisione di primo grado è apparsa meritevole di conferma attesa l'idoneità dei requisiti dichiarati rispetto a quelli prescritti dalla disciplina di gara, non essendo ammissibile l'invocata riparametrazione, in senso ampliativo per il ricorrente, che si risolverebbe in una modifica ex post dei criteri di selezione degli offerenti, da ritenersi oramai consolidati nella loro incondizionata cogenza siccome non fatti oggetto di contestazione.