Sulla tempestività del ricorso avverso il bando di gara per l'affidamento di servizi pubblicato sul solo profilo del Committente

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana chiarisce, nell'ambito di una procedura aperta avente ad oggetto l'affidamento di servizi, gli effetti giuridici connessi (e non) alla pubblicazione del bando di gara sul (solo) profilo del Committente.

Solo rispetto agli avvisi e ai bandi relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione decorrono dalla pubblicazione nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori mentre, per i contratti relativi ai lavori di importo superiore a cinquecentomila euro nonché per i contratti relativi a forniture e servizi, fino all'implementazione della piattaforma ANAC, tali effetti decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale.

Con il ricorso di primo grado, l'operatore economico aspirante alla partecipazione ad una procedura di gara aperta per l'affidamento del servizio di trasporto scolastico comunale impugna la determina a contrarre, l'avviso bando di gara, nonché il provvedimento di aggiudicazione e affidamento alla ditta controinteressata, lamentando di non aver potuto partecipare alla procedura per l'esiguità del termine concesso per la presentazione delle offerte, decorrente dalla pubblicazione del bando, in violazione del termine minimo prescritto dall'art. 60 del D. Lgs. n. 50/2016 (35 giorni).

Preliminarmente, il TAR adito verifica, oltre alla ritualità del ricorso in punto di legittimazione, la tempestività del ricorso, avvenuta entro 30 giorni dall'aggiudicazione ma oltre 30 giorni dalla pubblicazione dell'avviso di gara sul sito istituzionale comunale.

Rispetto al primo profilo, il Collegio osserva che la prescrizione della lex specialis impositiva di un termine per la presentazione delle offerte inferiore a quello legale va inquadrata tra le clausole “immediatamente escludenti” in quanto regola che rende la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, ovvero in quanto disposizione che prevede una abbreviazione irragionevole dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4).

Il ricorso si rivela quindi, ad avviso del TAR, rituale sotto il profilo della legittimazione, malgrado la mancata partecipazione alla gara.

Quanto al rispetto del termine decadenziale di legge per l'impugnazione il Collegio osserva che:

- l'avviso riguardante il bando di gara risulta pubblicato sul sito istituzionale del Comune unitamente al bando e al disciplinare;

- il bando di gara non è stato oggetto di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (né della Repubblica Italiana, né della Regione Siciliana).

Rileva il Collegio che l'art. 120, comma 5, c.p.a. àncora la decorrenza del termine (di trenta giorni) per l'impugnazione dei bandi e degli avvisi “con cui si indice una gara, autonomamente lesivi” alla “pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8” del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (ai sensi del quale: “Gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana”).

La disciplina relativa alla pubblicità in ambito nazionale è oggi racchiusa nell'art. 73 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, il cui comma 5 stabilisce: “Gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC”.

Tuttavia, precisa il TAR, secondo condiviso orientamento giurisprudenziale, gli effetti discendenti dalla pubblicità dei bandi di gara continuano, allo stato e in considerazione della disciplina transitoria dell'art. 36, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana che, con riguardo all'ordinamento regionale siciliano, deve intendersi riferita alla “Gazzetta Ufficiale della Regione siciliana”.

Alla luce di quanto sopra, in mancanza di evidenze in atti in merito alla predetta pubblicazione, obbligatoria in ragione della tipologia di procedura (aperta) seguita, del bando di gara in questione nella G.U.R.S., il TAR ritiene il ricorso introduttivo del giudizio tempestivo, non risultando idonea, nel caso di specie, la sola pubblicazione nel sito istituzionale a far decorrere il termine di impugnazione.

Nel merito, poi, il Collegio ritiene il ricorso fondato, posto che il termine di presentazione delle offerte si rivela addirittura inferiore a quello che - per ragioni di urgenza debitamente motivate - l'art. 60, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ammette (laddove i termini minimi stabiliti al comma 1 dello stesso articolo non possano essere rispettati), nonché a quello che - transitoriamente - contempla l'art. 8, comma 1, lett. c), del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 (che esclude la necessità di dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti).

Pertanto, con sentenza 14 giugno 2021 n. 1931, il TAR accoglie il ricorso e per l'effetto annulla gli atti impugnati, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione e affidamento, dichiarando l'inefficacia del contratto a far data dalla sua stipulazione.

Avverso la sentenza del TAR il Comune soccombente interpone appello riproponendo, con il primo motivo, l'eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività, ritenuta infondata dal TAR.

Osserva il Giudice dell'appello che la norma di riferimento, per valutare la ricevibilità o meno del ricorso, è l'art. 120 comma 2 c.p.a. ai sensi quale l'impugnazione del bando decorre dalla pubblicazione dello stesso o, in mancanza di pubblicità del medesimo, dalla pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione.

Ai sensi dell'art. 36, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016 (applicabile al caso di specie, laddove è stata svolta una procedura ordinaria per l'affidamento di un contratto sotto soglia) “I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC di cui all'articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5, del citato articolo. Fino alla data di cui all'articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori”.

In base a detta norma, solo rispetto agli avvisi e ai bandi relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione (in ambito nazionale, così come previsti dal richiamato art. 73 comma 5 del d. lgs. n. 50 del 2016) decorrono dalla pubblicazione nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori mentre, negli altri casi, e in particolare per i contratti relativi ai servizi, come quello oggetto della gara de quo, gli effetti decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici.

Difatti, non risultando ancora implementata la piattaforma ANAC, è vigente la prescrizione di cui al comma 6 dell'art. 2 del d.m. 2 dicembre 2016, in forza della quale “Fino alla data di funzionamento della piattaforma ANAC, individuata nell'atto di cui al comma 5, gli avvisi e i bandi di gara, sono pubblicati con i medesimi termini di cui al comma 1 nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti con esclusione degli avvisi e bandi di gara relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro che, fino alla medesima data, sono pubblicati nell'albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori”.

E' solo quindi con riferimento alle gare relative a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro che si prevede la pubblicazione nell'albo pretorio del Comune dove si eseguono i lavori.

Né si attaglia al caso di specie il richiamo di parte appellante alla statuizione dell'Adunanza plenaria, che, decidendo in merito alla diversa fattispecie dell'impugnazione dell'aggiudicazione, ha menzionato in termini generali l'art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede la pubblicazione degli atti di gara sul profilo del Committente, ritenendo che detta pubblicazione sia “idonea a far decorrere il termine di impugnazione” (2 luglio 2020, n. 12), in quanto l'art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016 fa espressamente salvi gli atti a cui si applica l'art. 73, comma 5, che sono rappresentati proprio dai bandi di gara.

Per inciso, si precisa che l'appello del Comune è respinto anche nel merito, posto che la brevità del termine non si rivela connessa alla situazione emergenziale, come invece sostenuto dal Comune. In particolare, osserva il Collegio, la gara de quo (relativa al trasporto scolastico, assicurato nel tempo indipendentemente dalla situazione emergenziale) non risulta connessa con le disposizioni volte ad attuare i provvedimenti normativi e di protezione civile emanati in relazione all'emergenza epidemiologica da COVID-19 e ad assicurare la gestione delle situazioni connesse all'emergenza epidemiologica.