Sono impugnabili le clausole del bando che rendono l'offerta non sostenibile purché venga provata l'incidenza sull'utile partecipazione alla gara

L'oggetto di causa. Un operatore economico ha impugnato un bando della gara indetta da un Comune per l'affidamento del servizio di raccolta integrata dei rifiuti urbani.

In particolare, l'operatore Ricorrente, già gestore del servizio di igiene urbana presso lo stesso Comune, ha prospettato l'illegittimità del bando impugnato che non avrebbe tenuto conto delle circostanze intervenute durante lo svolgimento del precedente servizio che avrebbero stravolto la originaria commessa e smentito le previsioni del relativo bando e del piano industriale, con conseguente errata quantificazione dell'importo dei proventi ricavabili dalla vendita delle frazioni cd. “recuperabili” ed errata individuazione dell'esatto numero e della reale qualifica del personale impiegato sul cantiere.

In sintesi, per la Ricorrente sarebbe stato impossibile partecipare alla gara, soprattutto per l'indefinitezza del numero del personale da impiegare, della quantificazione dei ricavi derivanti dalle frazioni recuperabili e per l'onere di possedere una certificazione di qualità ultronea rispetto all'oggetto dell'appalto.

Di segno contrario, il TAR di Napoli che, tenuto conto della mancata partecipazione alla gara della Ricorrente, ha dichiarato inammissibile il ricorso, ritenendo non escludenti le clausole del bando censurate e comunque le stesse coerenti sia con riguardo ai costi della manodopera, sia per la frazione non riciclabile di rifiuti. Avverso tale decisione, il Ricorrente ha proposto appello innanzi al Consiglio di Stato.

La non sostenibilità dell'offerta alla luce del bando di gara. L'appello non è fondato.

L'appellante ha innanzitutto contestato la dichiarata inammissibilità del ricorso di primo grado. Nella sostanza, ha evidenziato come non fosse necessaria l'effettiva partecipazione alla gara ai fini dell'impugnativa, tenuto conto che alcune clausole del relativo bando erano comunque tali da rendere inutile la sua partecipazione. Sulla base della precedente esperienza, si era infatti dimostrata la mancanza di produttività del servizio a causa soprattutto dei costi relativi alla manodopera ed agli importi ricavabili dalla frazione non riciclabile di rifiuti. Nonostante ciò, l'Amministrazione comunale aveva rieditato il bando nella versione adottata in precedenza.

Tuttavia, la tesi di parte appellante non è stata condivisa.

In linea generale, va ricordato che le clausole del bando di gara che non rivestono portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse.

La portata escludente, che impone l'immediata contestazione, è configurabile, in particolare, in presenza di clausole:

i) relative ai requisiti di partecipazione;

ii) che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati rispetto ai caratteri della procedura di gara;

iii) impositive di obblighi contra ius;

iv) caratterizzate da gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta tecnica o economica. (Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2018).

Vero è che in tale ultimo ambito rientrano anche le clausole contestate per la “non sostenibilità economica”, vale a dire per l'utilità che possa astrattamente essere tratta, pur nella normale alea contrattuale, dall'aggiudicazione della gara e dall'esecuzione del contratto. Tuttavia, in tali casi l'eccezionale configurazione della clausola immediatamente escludente può aversi solo per quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull'interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un'utile partecipazione alla gara a un operatore economico. E nel caso di specie, la società appellante non ha fornito significativi ed oggettivi elementi di riscontro, se non riferimenti alla sua pregressa esperienza.