No riposo settimanale: danno in re ipsa da usura psico-fisica?

Può essere escluso il risarcimento dell'assunto danno psico-fisico subito dal lavoratore per non aver goduto del riposo settimanale (settimo giorno) o il danno può ritenersi in re ipsa?

Tenuto conto dell'ostilità manifestata, anche in altri ambiti del diritto, alla configurabilità di un danno c.d. in re ipsa, il solo fatto che il giorno di riposo non sia stato goduto dal dipendente nel settimo giorno consecutivo a sei giorni lavorativi non può, di per sé, fondare una domanda risarcitoria.

È necessario, infatti, avere riguardo alla disciplina contrattuale - riposi compensativi, maggiorazioni retributive - e normativa. L'art. 9 D.lgs. n. 66/2003, oltre a precisare che il diritto alperiodo di riposo consecutivo è calcolato come media in un periodo non superiore a quattordici giorni (co. 1), prevede specifiche eccezioni alla regola del necessario godimento, ogni sette giorni di lavoro, di un giorno di riposo (di norma coincidente con la domenica).

Tali eccezioni sono giustificate o dalla particolare natura dell'attività lavorativa o dall'intervento della contrattazione collettiva, sebbene entro i limiti di cui all'art. 17, co. 4 del medesimo testo legislativo.

Anche la Corte di giustizia dell'UE (sentenza 9 novembre 2017, causa C306/16) ha precisato che l'art. 5 della Direttiva 2003/88 non indica in quale momento deve essere concesso il periodo minimo di riposo.

Pertanto né la disciplina nazionale, né quella sovranazionale, impongono che il godimento del riposo debba necessariamente avvenire sempre nel settimo giorno, sicché il mancato rispetto dell'intervallo temporale non sarebbe ex se sufficiente a generare un danno da usura psico-fisica, risarcibile a prescindere da ogni allegazione e prova del danno.

In tali ipotesi, ferma la necessità di assicurare il riposo compensativo, per l'attività lavorativa svolta nel settimo giorno sarà dovuta solo la maggiorazione del compenso prevista dalle parti collettive, in ragione della maggiore gravosità del lavoro prestato.

La risarcibilità del danno da usura psico-fisica presupporrebbe che la prestazione nel settimo giorno sia stata resa in assenza di previsioni legittimanti ed in violazione degli artt. 36 Cost. e 2109 c.c.

Qualora venga lamentato un danno alla salute o danno biologico, che si concretizza in una “infermità” determinata dall'attività lavorativa privata del riposo settimanale, esso non potrà comunque ritenersi sussistente in via presuntiva (in re ipsa) e dovrà esserne dimostrata la sussistenza ed il nesso eziologico con l'attività “usurante”.